Материал: Курс доказательственного права_ Гражданский процесс. Арбитра

пусть даже очень незначительная, возможность противоположного вывода (например, если эксперт сделал вывод о том, что исследуемая подпись выполнена, вероятно, А., это не означает, что исследуемая подпись выполнена только А. и никем другим: возможно, она выполнена не А., а другим лицом, правда, такая возможность почти равна нулю). Следовательно, из вероятного вывода эксперта не может следовать одной версии, их всегда несколько, что собственно и характерно для косвенного доказательства. Суд должен всегда помнить об этом, оценивая вероятное заключение эксперта, и не придавать ему в решении значения категорического.

Практика проведения судебных экспертиз стоит на той позиции, что дача вероятных выводов не только возможна, но и желательна в тех случаях, когда эксперт не располагает достаточными данными для формулирования категорического вывода, но в то же время эти данные позволяют ответить на поставленный вопрос хотя бы в вероятной форме. Вероятное заключение, как и категорическое, должно быть обоснованным, т.е. эксперт должен указать, почему установленные им данные позволяют сделать лишь вероятный вывод.

Что касается заключения эксперта с выводом о невозможности ответить на поставленный вопрос, то оно вообще не может рассматриваться судом в качестве доказательства, поскольку вместо сведений об искомом факте содержит отказ эксперта от их предоставления с указанием причин такого отказа. Заключение эксперта с выводом о невозможности ответить на поставленный вопрос необходимо отличать от сообщения о невозможности дачи заключения. В первом случае эксперт дает заключение по результатам исследования, которое им проводилось, но в результате которого получить данные, необходимые для решения вопроса, не удалось (например, были выявлены и совпадающие, и различающиеся признаки, которые не могли быть положены в основу какого-либо определенного - положительного или отрицательного - вывода). Сообщение о невозможности дачи заключения эксперт составляет, не приступая к исследованию, когда такая невозможность очевидна без всякого исследования (например, по причине исключительной краткости или простоты строения исследуемой рукописи, или отсутствия необходимого сравнительного материала, или неразработанности необходимой методики исследования). Кроме того, заключение о невозможности ответить на поставленный вопрос составляется по полной форме экспертного заключения, т.е. излагается исследование, в синтезирующей части обосновывается невозможность решения вопросов, поставленных перед экспертом, а в выводах формулируется соответствующий ответ со ссылкой на причины, изложенные в исследовательской части заключения. Что касается сообщения о невозможности дачи заключения, то ни ГПК РФ, ни АПК РФ, ни КАС РФ, ни Федеральный закон "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" не дают каких-либо указаний о его содержании. Обычно в нем дается краткое описание объекта исследования и указываются причины невозможности решения вопроса.

Глава 7. АУДИОЗАПИСИ И ВИДЕОЗАПИСИ КАК ДОКАЗАТЕЛЬСТВА В ГРАЖДАНСКОМ И АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССАХ, АДМИНИСТРАТИВНОМ

СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

§ 1. Понятие аудиозаписи или видеозаписи как судебного доказательства

В последние десятилетия в деловой практике неуклонно растет значение документов, на которых информация нанесена и сохраняется особым образом: аудио-, видеозаписей, фото-, кинодокументов и документов, полученных с помощью электронных средств связи (телетайпной, факсимильной, электронной и др.) или выполненных в цифровой форме. Это явление не могло не отразиться на судебной практике.

Еще до закрепления аудио- и видеозаписей в качестве доказательств в АПК РФ и ГПК РФ суды принимали такие доказательства. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в своем Постановлении от 24 августа 1999 г. N 83/99 указывал, что для установления состава правонарушения суд должен был истребовать видеоролики со спорной рекламой и непосредственно исследовать содержание рекламной информации средства для мытья "Fairy" <1>. В Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за III квартал 2000 г. по гражданским делам (утвержден Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 17 января 2001 г.) разъяснялось, что видеозапись телевизионной передачи является допустимым доказательством распространения порочащих честь и достоинство сведений и оценивается в совокупности со всеми доказательствами по делу <2>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 августа 1999 г. N 83/99 по делу N А40-10273/98-33-99 // СПС "КонсультантПлюс".

<2> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. N 4.

Ни Высший Арбитражный Суд РФ, ни Верховный Суд РФ не указывали, в качестве какого средства доказывания аудио- и видеозаписи могли быть представлены, и воздерживались от рекомендаций о правилах исследования таких доказательств в судебном заседании.

Впервые аудио- и видеозаписи оказались закреплены в законе в качестве судебных доказательств с принятием действующих АПК РФ и ГПК РФ. В ч. 1 ст. 55 ГПК РФ аудио- и видеозаписи названы среди других средств доказывания. Статья 77 "Аудио- и видеозаписи" ГПК РФ посвящена их представлению, ст. 78 ГПК РФ - хранению и возврату. Таким образом, в гражданском процессе они последовательно рассматриваются как самостоятельные средства доказывания.

В АПК РФ реализован менее последовательный подход к аудио- и видеозаписям как к самостоятельным средствам доказывания. В ст. 64 АПК РФ они перечисляются наряду с письменными и вещественными доказательствами, объяснениями лиц, участвующих в деле, свидетельскими показаниями, заключениями экспертов, консультациями специалистов и иными документами и материалами. В ч. 2 ст. 89 "Иные документы и материалы" АПК РФ аудио- и видеозаписи отнесены к иным документам и материалам.

Статьи 59 и 76 КАС РФ определили самостоятельное место аудио-, видеозаписей среди других средств доказывания.

История дискуссии о месте аудио- и видеозаписи в системе судебных доказательств насчитывает уже несколько десятилетий. В литературе на этот счет существуют три основные точки зрения:

1)аудио- и видеозаписи являются вещественными доказательствами;

2)аудио- и видеозаписи относятся к письменным доказательствам;

3)аудио- и видеозаписи - самостоятельный вид средств доказывания.

Д.М. Чечот исходил из того, что современные источники информации, к которым ученый относил и аудио- и видеозаписи (в современном понимании), охватываются уже известными процессуальному законодательству средствами доказывания и их необходимо относить или к вещественным, или к письменным доказательствам <1>. Такой же точки зрения придерживался В.К. Пучинский <2>.

--------------------------------

<1> См.: Чечот Д.М. Советский гражданский процесс / Под ред. Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота. Л., 1984. С. 156.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова) включен в информационный банк согласно публикации - Городец, 2003.

<2> См.: Пучинский В.К. Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. М., 1995. С. 111.

В.Г. Тихиня в качестве разновидности вещественных доказательств рассматривал магнитофонные ленты с записью разговоров <1>. В современном гражданском процессуальном праве ряд авторов также относят аудио- и видеозаписи к вещественным доказательствам <2>. Аудио- и видеозаписи действительно могут выступать в качестве вещественных доказательств, если материальные носители, на которых они зафиксированы, обладают признаками вещественного доказательства. Если доказательственное значение имеет материал, из которого изготовлен компакт-диск, или внешний вид такого носителя, или место его нахождения, конечно, это вещественное доказательство.

--------------------------------

<1> См.: Тихиня В.Г. Применение криминалистической тактики в гражданском процессе. Минск, 1976. С. 10 - 11.

<2> См.: Вандышев В.В. Гражданский процесс: Курс лекций / В.В. Вандышев, Д.В. Дернова. СПб., 2003. С. 190; Галяшина Е.И., Галяшин В.Н. Фонограммы как доказательства по гражданским делам // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. N 1. С. 46.

Другие авторы относят аудио- и видеозаписи к письменным доказательствам <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Статья П. Зайцева "Электронный документ как источник доказательств" включена в информационный банк согласно публикации - "Законность", 2002, N 4.

<1> См.: Зайцев П. Электронный документ как источник доказательств // Российская юстиция. 2001. N 3. С. 43.

М.К. Треушников предложил рассматривать аудио- и видеозаписи в качестве самостоятельного средства доказывания <1>. Такая точка зрения получила закрепление в действующих ГПК РФ, АПК РФ и КАС РФ и преобладает в современной литературе <2>. В качестве аргумента в пользу такого утверждения указывается на специфические особенности записей: необходимость использования при их воспроизведении специальных технических средств, а при хранении - специального носителя информации <3>. Еще одной особенностью фиксируемой в аудио- и видеозаписях информации предлагается считать непрерывность отображения обстоятельств, имевших место в определенный период времени (динамичность звуковой информации в аудиозаписях и (или) наглядно-образной информации в видеозаписях) <4>.

--------------------------------

<1> См.: Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М., 1982. С. 11 - 12.

<2> См.: Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 2004. С. 260; Белых Ю.П. Судебное исследование аудиодокументов (процессуально-криминалистический аспект) // Эксперт-криминалист. 2006. N 4. С. 21 - 24; Боннер А.Т. Аудио- и видеозаписи как доказательство в гражданском и арбитражном процессе // Законодательство. 2008. N 3. С. 80; Олегов М.Д. Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2003. С. 185; Стрелов И.М. Обязанности по доказыванию при рассмотрении и разрешении гражданских дел: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2005. С. 6, 13; Короткий С.А. Аудио- и видеозаписи как средства доказывания в гражданском процессе: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 41.

<3> См.: Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 2004. С. 247; Арбитражный процесс / Под ред. В.В. Яркова (автор главы - И.В. Решетникова).

<4> См.: Короткий С.А. Указ. соч. С. 7.

Однако электронные документы тоже требуют использования специального оборудования при их исследовании и хранятся на специальных материальных носителях. Любой автоматический регистратор, непрерывно фиксирующий в течение определенного промежутка времени какие-либо явления, создает графическое изображение, передающее информацию, непрерывно отображающую зафиксированные обстоятельства в течение определенного промежутка времени (например, кардиограмма). Несмотря на это, законодатель и в гражданском, и в арбитражном процессах относит и электронные документы, и графики, в том числе результаты работы автоматических регистраторов, к письменным доказательствам.

Закрепление аудио- и видеозаписей в процессуальных кодексах как самостоятельных средств доказывания имеет положительное значение для судебной практики, так как вопрос о допустимости таких доказательств не предполагает теперь разночтений.

Проявившийся при этом подход законодателя к новым видам фиксации доказательственной информации состоит в том, чтобы прямо закреплять новые виды средств доказывания в процессуальном законе. Однако такой подход в долгосрочной перспективе будет приводить к затруднениям в использовании в качестве судебного доказательства любого нового способа фиксации информации. Появление каждого нового способа фиксации информации, не

вписывающегося в признаваемые процессуальным законом средства доказывания, опять потребует прямого его закрепления, иначе формально суд правомочен отклонить такую информацию как недопустимую.

Кроме того, уже существующие формы фиксации информации могут развиваться. Так, еще несколько лет назад цифровые технологии были известны только специалистам. Сегодня они прочно вошли в обиход на бытовом уровне. В связи с бурным развитием мобильных телефонных аппаратов у большинства их владельцев теперь есть возможность осуществлять аудио- и видеозапись, передавать ее различными средствами телекоммуникации. При этом информация, как правило, передается и фиксируется в цифровой форме.

Глобальный переход к использованию цифровой формы аудио- и видеозаписей окончательно запутывает поиск ответа на вопрос о том, к какому виду доказательств следует относить аудио- и видеозаписи и по каким правилам их исследовать. Их воспроизведение в цифровой форме может проводиться теперь судом с помощью обычных компьютеров, что порождает сходство с исследованием электронных доказательств.

Предпринятая в ст. 89 АПК РФ попытка сделать неограниченным круг новых видов доказательств развивает предложение А.Т. Боннера закрепить еще в ГПК РСФСР 1964 г. наряду с традиционными средствами доказывания возможность устанавливать фактические данные, имеющие значение для дела, машинными документами, фотографиями, кинолентами, магнитными и видеозаписями, а также иными источниками, полученными с помощью научно-технических средств <1>.

--------------------------------

<1> См.: Боннер А.Т. Правило допустимости доказательств в гражданском процессе: необходимость или анахронизм?

Однако реализацию такого подхода в ст. 89 АПК РФ нельзя назвать удачной. Законодатель ввел в качестве нового вида доказательств "иные документы и материалы", но не определил, чем они отличаются от письменных и вещественных доказательств, и, самое главное, не установил для них процессуальные правила представления, хранения, исследования и оценки. Как полагает И.В. Решетникова, новый вид доказательств сопряжен с новыми техническими носителями информации, но к иным материалам могут относиться и другие материалы, зафиксированные в письменной или иной форме. По ее мнению, данная норма принята на будущее, когда, возможно, будут развиваться абсолютно новые виды доказательств, например компьютерная и видеореконструкция событий и т.д. <1>. М.А. Фокина предлагает такие доказательства относить к "неформализованным" в противовес традиционным - "формализованным" <2>.

--------------------------------

<1> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. В.В. Яркова. М., 2011 (автор комментария к ст. 64 АПК РФ - И.В. Решетникова).

<2> См.: Фокина М.А. Доказательства - всему голова // ЭЖ-Юрист. 2003. N 20.

Без процессуальных правил представления, исследования и хранения такие доказательства делают круг судебных доказательств неограниченным, что влечет нивелирование правила