Материал: Курс доказательственного права_ Гражданский процесс. Арбитра

допустимости доказательств <1>. В отношении аудио- и видеозаписей в арбитражном процессе это проявляется в недостаточном регулировании правил их получения, исследования и оценки, несмотря на то, что они прямо указаны в ст. 89 АПК РФ. В арбитражной судебной практике такие сведения вовлекаются в качестве аудио- и видеозаписей, а не иных материалов и документов, т.е. суд предпочитает использовать их прямо указанное в АПК РФ наименование. Для суда и для лиц, участвующих в деле, такой подход предпочтителен с точки зрения предсказуемости процесса.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Арбитражный процесс" (под ред. М.К. Треушникова) включен в информационный банк согласно публикации - Городец, 2007 (3-е издание, исправленное и дополненное).

<1> См.: Молчанов В.В. Доказательства в АПК РФ, или Тень графа Блудова // ЭЖ-Юрист. 2003. N 47; Арбитражный процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2005. С. 269 (автор главы - В.В. Молчанов); Лукьянова И.Н. Доказательства в арбитражном процессе: Дис. ...

канд. юрид. наук. М., 2003. С. 53.

Определение понятия аудиоили видеозаписи как отдельного вида доказательств отсутствует в гражданском процессуальном и арбитражном процессуальном законодательстве. В науке процессуального права также не сформировано устоявшееся определение такого средства доказывания.

По мнению одних авторов, аудио- и видеозаписи являются документами, в которых информация представляется в виде образов (зрительных, звуковых) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Мохов А.А. Рыженков А.Я. Доказательства и доказывание в гражданском судопроизводстве России: Учебно-практическое пособие / Под ред. М.Г. Короткова. Волгоград, 2005. С. 59.

И.В. Решетникова считает, что аудиозапись представляет собой средство доказывания обстоятельств, имеющих отношение к делу, с помощью фиксации на специальные технические средства голоса или других звуковых сигналов, а видеозапись - средство доказывания обстоятельств, имеющих отношение к делу, с помощью фиксации на специальные технические средства изображения и звуковых сигналов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Решетникова И.В. Доказывание в гражданском процессе. С. 216.

С.А. Короткий определяет аудиозапись (звукозапись) как зафиксированную на материально-техническом носителе информацию в виде непрерывного во времени сочетания звуков (динамической звуковой информации), отражающую имеющие значение для дела обстоятельства и полученную в порядке, предусмотренном гражданским процессуальным законодательством. Под видеозаписью, по его мнению, следует понимать зафиксированную на материально-техническом носителе непрерывную во времени наглядно-образную (визуальную)

и, как правило, звуковую информацию, отражающую имеющие значение для дела обстоятельства и полученную в порядке, предусмотренном гражданским процессуальным законодательством <1>.

--------------------------------

<1> См.: Короткий С.А. Указ. соч. С. 54.

Ни одно из этих определений аудио- и видеозаписи не указывает на специфические черты аудио- и видеозаписей, требующие установления особых процессуальных правил, существенно отличающихся от уже существующих процессуальных правил представления, хранения, восприятия судом доказательственной информации, что обусловило бы их самостоятельность среди других средств доказывания. У современных аудио- и видеозаписей слишком мало различий с электронными документами и документами в цифровой форме, отнесенными к письменным доказательствам. Такие различия носят технический характер и не вызывают необходимость установления совокупности особых процессуальных правил их исследования, образующих самостоятельную процессуальную форму доказательственной информации.

Представляется, что для вовлечения в орбиту гражданского процесса новых форм фиксации информации важно не столько определить, в качестве самостоятельного или уже существующего средства доказывания следует приобщать такую информацию, сколько поставить вопрос о том, какие процессуальные правила должны выполняться во время представления, хранения, исследования такой информации и ее оценки судом.

В связи с бурным развитием способов хранения информации и их стремительного вовлечения в деловую, а затем и в бытовую сферу было бы крайне обременительно для развития гражданского оборота и особенно для предпринимательских отношений закреплять каждый новый вид фиксации информации в качестве самостоятельного средства доказывания. Так как процесс внесения изменений в процессуальный закон всегда занимает значительное время, использование новых средств фиксации информации в гражданском обороте до внесения изменений в законодательство о доказательствах в гражданском судопроизводстве связано с риском непринятия судом таких доказательств как недопустимых.

Технический прогресс "способен" бесконечно создавать новые носители информации. Процессуальный закон должен позволять представлять информацию на новых типах носителей вне зависимости от того, предусмотрен ли им такой тип носителя информации и способ воспроизведения информации или нет. Особое значение это имеет для арбитражного процесса, поскольку именно субъекты предпринимательской деятельности, как правило, первыми используют новейшие технические средства передачи и закрепления информации.

Своевременному введению в процессуальное поле вновь появляющихся форм фиксации информации, их материальных носителей способствовало бы установление в ГПК РФ, АПК РФ и КАС РФ правил представления, хранения, исследования и оценки, универсальных для таких новых средств доказывания.

Решить эту задачу можно с помощью функционально-эквивалентного подхода, который положен в основу Типового закона ООН "Об электронной торговле" 1996 г. (далее - Типовой закон), как следует из предисловия к Закону <1>. В п. "Е" ч. 1 Руководства по принятию Типового закона разъясняется суть такого подхода: он основывается на анализе целей и функций традиционного требования к составлению документов на бумаге, с тем чтобы установить, как эти

цели или функции могут быть достигнуты или выполнены с помощью методов электронной торговли <2>.

--------------------------------

<1> http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/electcom/05-89452_Ebook.pdf. В статье Н.И. Соловяненко "Правовые вопросы электронного обмена данными при заключении договора" этот метод обоснованно предлагается использовать при разработке специального закона, раскрывающего понятия "электронный обмен данными", "письменная форма", "подпись", "подлинник" (Юридический консультант. 1997. N 2. С. 17).

<2> http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/electcom/05-89452_Ebook.pdf

Таким образом, чтобы выработать правила представления, исследования, хранения и оценки доказательств, получаемых с помощью новейших технических средств фиксации и передачи информации, надо определить цели и функции установления соответствующих правил для письменных доказательств, наиболее близких к сведениям, содержащимся в аудио- и видеозаписях, и другой информации, получаемой с помощью новейших технических средств фиксации и передачи информации.

Статья 2 Типового закона раскрывает термин "сообщение данных", под которым понимается информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, оптических или аналогичных средств, включая электронный обмен данными (ЭДИ), электронную почту, телеграмму, телекс или телефакс, но не ограничиваясь ими. Как следует из п. 30 ч. 2 Руководства по принятию Типового закона, понятие "сообщение данных" не ограничивается передачей данных, но также призвано охватить подготовленные с помощью компьютера записи, не предназначенные для передачи <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

Как видно, положения Типового закона сформулированы весьма широко с целью позволить беспрепятственно использовать в международном торговом обороте новые виды "сообщений данных". Признаками "сообщения данных" обладают аудио- и видеозаписи в цифровой форме, так как они представляют собой запись, подготовленную с помощью компьютера и не предназначенную для передачи.

Уже сегодня в России некоторые банки, брокерские фирмы заключают договоры с клиентами посредством телефонных переговоров, фиксируемых посредством аудиозаписи. В случае спора такие аудиозаписи могут быть представлены в суд в качестве доказательств.

Думается, что при решении вопроса о доказательственной силе цифровой аудиозаписи или видеозаписи, ее подлиннике могут быть применены положения Типового закона о доказательственной силе и подлиннике электронных сообщений данных. Хотя Типовой закон носит рекомендательный характер, учитывая тот факт, что он был разработан такой авторитетной международной организацией, как Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), и рекомендован резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН, его положения могут оцениваться как общепризнанные принципы международного права.

Статья 5 Типового закона об электронной торговле гласит: "Информация не может быть лишена юридической силы, действительности или исковой силы на том лишь основании, что она составлена в форме сообщения данных". Аналогичное положение содержится в ст. 8 Конвенции ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах (принята Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 23 ноября 2005 г.) <1>, вступившей в силу для Российской Федерации с 1 августа 2014 г.

Организации Объединенных Наций об использовании электронных сообщений в международных договорах" // СЗ РФ. 2013. N 43. Ст. 5564.

Сфера действия последнего из названных документов ограничена его применением в коммерческих отношениях. Применение положений Типового закона, как следует из п. п. 26 и 27 ч. 1 Комментария к статьям Типового закона <1>, не исключается не только в отношениях с участием потребителей, но также в публично-правовой сфере.

--------------------------------

<1> http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/electcom/05-89452_Ebook.pdf

Таким образом, при решении вопросов, возникающих в связи с представлением в суд аудио- и видеозаписей в цифровой форме, в гражданском и административном судопроизводстве может применяться положение о том, что, как и иные электронные документы, цифровые аудио- и видеозаписи не имеют для суда заранее установленной силы, но и не могут быть лишены доказательственной силы на том лишь основании, что они созданы и существуют в цифровой форме.

Согласно абз. 2 ч. 3 ст. 75 АПК РФ, если копии документов представлены в арбитражный суд в электронном виде, суд может потребовать представления оригиналов этих документов.

Возникает вопрос: если в арбитражный суд представлена цифровая аудиоили видеозапись и суд требует представить ее оригинал, что следует считать оригиналом такой записи?

Статья 8 Типового закона, основываясь на функционально-эквивалентном методе, предлагает считать сообщение данных подлинником, если: 1) имеются надежные доказательства целостности информации с момента, когда она была впервые подготовлена в ее окончательной форме в виде сообщения данных или в каком-либо ином виде; 2) при необходимости предъявления информации эта информация может быть продемонстрирована лицу, которому она должна быть предъявлена.

Применение изложенных требований к аудио- и видеозаписям приводит к следующему выводу: под подлинником аудиоили видеозаписи в цифровой форме следует понимать такую запись, о целостности которой имеются сведения и которая может быть воспроизведена судом или экспертом.

В судебной практике пока не часто, но уже встречаются случаи, когда в качестве

доказательства сторона ссылается на аудиозапись судебного заседания. Как правило, такие ссылки имеют место в апелляционной или кассационной жалобе. Вопрос о том, к какому средству доказывания следует относить аудиоили видеозапись судебного заседания, не имеет однозначного ответа.

Часть 2 ст. 75 АПК РФ, ч. 1 ст. 71 ГПК РФ и ч. 1 ст. 70 КАС РФ относят к письменным доказательствам протоколы судебных заседаний, протоколы совершения отдельных процессуальных действий и приложения к ним.

В арбитражном процессе, согласно ч. 1 ст. 155 АПК РФ, протоколирование с использованием средств аудиозаписи ведется в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания. Материальный носитель аудиозаписи приобщается к протоколу, составляемому в традиционной письменной форме. Аналогичные правила закреплены в ст. 204 КАС РФ.

Часть 4 ст. 153.1 АПК РФ предусматривает обязательное ведение видеозаписи судебного заседания при использовании систем видеоконференц-связи для проведения судебного заседания. Причем видеозапись ведется как в арбитражном суде, рассматривающем дело, так и в арбитражном суде, осуществляющем организацию видеоконференц-связи. Материальный носитель видеозаписи судебного заседания, изготовленной в арбитражном суде, осуществляющем организацию видеоконференц-связи, направляется в пятидневный срок в суд, рассматривающий дело, и приобщается к протоколу судебного заседания. Таким образом, к протоколу судебного заседания, проведенного с использованием видеоконференц-связи, приобщаются два носителя с видеозаписью.

Аудиоили видеозапись судебного заседания содержит такие сведения об обстоятельствах дела, как объяснения сторон и других лиц, участвующих в деле, свидетельские показания, объяснения эксперта, если свидетель и эксперт допрашивались в судебном заседании. Иные сведения, которые содержит протокол (время и место судебного заседания, состав суда и др.), не могут расцениваться как судебные доказательства, так как не отвечают признакам, указанным в ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 1 ст. 59 КАС РФ и ч. 1 ст. 64 АПК РФ. В указанных нормах судебные доказательства определяются как сведения о фактах, на основании которых суд устанавливает обстоятельства дела.

Процессуальным законодательством не предусматривается изготовление расшифровки аудиоили видеозаписи судебного заседания, осуществляемой судом в порядке протоколирования. Если по делу проводится несколько судебных заседаний, может возникнуть необходимость сослаться на аудиоили видеозапись судебного заседания в следующем судебном заседании (например, чтобы сослаться на объяснения другой стороны, данные в предыдущем судебном заседании).

Возникает вопрос: каким образом должна исследоваться аудиоили видеозапись судебного заседания в таком случае? Было бы неразумно требовать от суда воспроизводить запись всего предыдущего судебного заседания. Представляется, что в ходатайстве о воспроизведении части аудиоили видеозаписи должен быть указан фрагмент записи, подлежащий воспроизведению, путем указания на минуты и секунды начала и окончания фрагмента, а к ходатайству должна быть приложена его расшифровка.

Еще до принятия действующих АПК РФ и ГПК РФ Е.В. Кудрявцева отмечала, что