Материал: Курс доказательственного права_ Гражданский процесс. Арбитра

первичной задачей аудиозаписи судебного разбирательства является создание точной записи процессуальных действий, позволяющей как участникам процесса, так и судам при необходимости воспроизвести разбирательство дела в суде первой инстанции, повысить культуру судопроизводства, и указывала на необходимость решения проблем внесения замечаний в протокол с аудиозаписью их процессуальных последствий <1>. Часть 7 ст. 155 АПК РФ позволяет представлять вместе с замечаниями на протокол аудиоили видеозапись судебного заседания, сделанную стороной.

--------------------------------

<1> См.: Кудрявцева Е.В. Аудиозапись судебного заседания // Российская юстиция. 2002. N

1.

В судебной практике в связи с ведением аудиозаписи на основании ст. 10 ГПК РФ и ст. 11 АПК РФ любым лицом, присутствующим в зале судебного заседания, возникает множество вопросов. Ни АПК РФ, ни ГПК РФ не определяют место такой записи среди других вовлеченных в процесс материалов и документов. В судебной практике встречаются случаи, когда на такие записи ссылаются в следующем судебном заседании в суде той же инстанции или в жалобе в суд вышестоящей инстанции. В одних случаях такие записи принимаются судом, в других нет.

Так, Высший Арбитражный Суд РФ в своем Определении от 12 мая 2011 г. N ВАС-1669/11 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отклонил основанный на сделанной стороной аудиозаписи судебного заседания довод надзорной жалобы о несоответствии резолютивной части постановления апелляционной инстанции, объявленной в судебном заседании, тексту постановления в полной форме. Подтвердив правовую оценку суда кассационной инстанции о том, что такой довод не принимается во внимание, поскольку такие нарушения не привели к вынесению неправильного решения и не являются безусловным основанием к отмене судебного решения, Высший Арбитражный Суд РФ дополнительно отметил, что имеющийся в материалах дела протокол судебного заседания суда апелляционной инстанции не содержит отметки о том, что в заседании велась аудиозапись, а доказательства в подтверждение относимости, допустимости и достоверности CD-диска с аудиозаписью протокола судебного заседания суда апелляционной инстанции, произведенной обществом, не представлены <1>.

--------------------------------

<1> СПС "КонсультантПлюс". См. также Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31 января 2011 г. по делу N А75-6221/2010 // СПС "КонсультантПлюс".

В другом деле арбитражным судом кассационной инстанции было указано на то, что прослушивание звукозаписи судебного заседания не является обязательным для арбитражного суда, поскольку в ходе рассмотрения дела велся протокол судебного заседания, в котором отражены все необходимые для рассмотрения дела сведения <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 26 ноября 2003 г. N А33-2388/02-С2-Ф02-4046/03-С2 // СПС "КонсультантПлюс".

Сходный вывод содержится в Кассационном определении Судебной коллегии по

уголовным делам Верховного Суда РФ от 22 апреля 2010 г. N 66-О10-27сп, которым признано ошибочным мнение адвоката о том, что при рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания судья обязан был использовать аудиозапись, которая велась самим адвокатом, и подтвержден довод суда первой инстанции о том, что источник аудиозаписи, представленной адвокатом, не известен, так как в ходе судебного заседания адвокат не сообщал суду о применении им аудиозаписи в судебном заседании. Доводы жалоб о фальсификации судом протокола судебного заседания признаны голословными <1>.

--------------------------------

<1> СПС "КонсультантПлюс".

Думается, что аудиозапись судебного заседания, изготовленная лицом, присутствовавшим в судебном заседании, не может быть отклонена судом только на том основании, что она не была осуществлена самим судом. Однако она должна быть вовлечена в производство по делу, т.е. в сферу процессуальных правоотношений, по правилам, предъявляемым ко всем иным аудиозаписям: она должна быть представлена в суд правомочным субъектом - лицом, участвующим в деле, - с ходатайством о ее приобщении к материалам дела и указанием сведений о том, кем, когда она была изготовлена и при каких обстоятельствах.

А.Т. Боннер верно заметил, что запрет лицам, участвующим в деле, в какой-либо форме ссылаться на результаты произведенной ими аудиозаписи противоречил бы конституционному принципу гласности судебного разбирательства. Заслуживает поддержки его предложение о предоставлении лицам, участвующим в деле, права приобщать к замечаниям к протоколу судебного заседания аудиозапись, которая была проведена ими либо иными лицами, находившимися в судебном заседании, вместе с ее расшифровкой, а в случае согласия председательствующего с замечаниями к протоколу судебного заседания и удостоверения председательствующим правильности расшифровки аудиозаписи считать последнюю стенограммой судебного заседания (ч. 1 ст. 230 ГПК РФ) и вместе с материальными носителями аудиозаписи приобщать к материалам дела <1>.

--------------------------------

<1> См.: Боннер А.Т. Аудиозапись хода судебного разбирательства // Законодательство. 2007. N 6.

§ 2. Представление аудио- и видеозаписей

Аудио- и видеозаписи могут быть представлены в суд лицами, участвующими в деле. Только аудиоили видеозапись судебного заседания или отдельного процессуального действия может быть получена в рамках протоколирования самим судом.

Статья 77 ГПК РФ обязывает лицо, представляющее аудио- и (или) видеозаписи на электронном или ином носителе либо ходатайствующее об их истребовании, указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялись записи. Такие сведения указываются в ходатайстве о приобщении записей или в ходатайстве об их истребовании. Непредставление суду сведений о том, кто, когда и при каких обстоятельствах сделал аудиоили видеозапись в судебной практике, может приводить к отклонению доказательства как полученного с нарушением норм ГПК РФ, т.е. недопустимого <1>.

--------------------------------

<1> Определение Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 20 декабря 2011 г. N 33-39294 // СПС "КонсультантПлюс".

М.К. Треушников полагает, что невыполнение стороной установленного ст. 77 ГПК РФ требования указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялись записи, должно влечь обязанность судьи отказать в приобщении к делу аудиоили видеозаписи или в ее истребовании <1>. В литературе существует и другое мнение, согласно которому названные сведения суд может выяснить у стороны после принятия ходатайства о приобщении аудиоили видеозаписи <2>.

--------------------------------

<1> См.: Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 2004. С. 251.

<2> См.: Короткий С.А. Указ. соч. С. 76.

АПК РФ не требует указывать перечисленные данные при представлении записей в арбитражный суд. Такие сведения должны устанавливаться судом при исследовании аудиоили видеозаписи как имеющие значение для оценки их относимости, допустимости и достоверности.

Подход АПК РФ соответствует концепции доступа к правосудию, так как сохраняет возможность суда выяснить обстоятельства, имеющие значения для проверки достоверности аудиоили видеозаписи, не ограничивая право стороны на представление доказательств. Так как любое требование к порядку получения доказательства, его исследования или оценки сужает возможность представления стороной своих доказательств суду, каждое такое требование должно быть установлено только в тех случаях, в которых публичный интерес в получении решения, основанного на достоверных доказательствах, не может быть реализован иначе, т.е. без такого ограничения.

В ходатайстве о приобщении или об истребовании аудиоили видеозаписи, как и любого другого доказательства, должны быть указаны обстоятельства дела, в подтверждение которых она представляется. Такой вывод основан на следующих положениях рассматриваемых Кодексов. Во-первых, в силу ст. 59 ГПК РФ, ст. 60 КАС РФ и ст. 67 АПК РФ суд принимает только те доказательства, которые имеют значение для рассмотрения и разрешения дела и обязан отказать в приобщении к материалам дела не относимых доказательств. Следовательно, в ходатайстве о приобщении доказательства должно быть указано конкретное обстоятельство, подлежащее установлению при рассмотрении дела и включенное в пределы доказывания.

Во-вторых, в ходатайстве об истребовании доказательства, согласно ч. 2 ст. 57 ГПК РФ и ч. 4 ст. 66 АПК РФ, также должны быть названы обстоятельства дела, в подтверждение которых оно представляется.

Суд может также отказать в приобщении или истребовании аудиоили видеозаписи, если посчитает ее избыточным доказательством. Если в материалах дела достаточно других доказательств, на основании которых может быть установлено то же самое обстоятельство, в подтверждение которого представлена аудиоили видеозапись, избыточное доказательство в целях процессуальной экономии может быть отклонено. Для обеспечения суду возможности

определить значение аудиоили видеозаписи сторонам можно рекомендовать представлять вместе с записью расшифровку фрагмента, имеющего доказательственное значение, или всей записи, а также указывать даже в арбитражном процессе сведения о том, кем, когда и при каких обстоятельствах сделана запись.

Ни АПК РФ, ни КАС РФ, ни ГПК РФ не требуют представления подлинника записи. В суд может быть представлена ее копия. В ходатайстве об истребовании следует указывать, подлинник или копия записи должны быть истребованы.

В случае если есть угроза исчезновения аудиоили видеозаписи до судебного заседания (например, когда аудиоили видеозапись расположена в сети Интернет), можно ходатайствовать об обеспечении доказательств в порядке, установленном ст. ст. 64 - 66 ГПК РФ или ст. 72 АПК РФ соответственно.

До возбуждения производства по делу обеспечить аудиоили видеозапись в качестве судебного доказательства может нотариус в рамках процедуры, предусмотренной гл. XX Основ законодательства Российской Федерации о нотариате. В таком случае аудиоили видеозапись воспроизводится в ходе совершения нотариусом такого нотариального действия, как обеспечение доказательств. Нотариус осуществляет воспроизведение записи по правилам, предусмотренным ГПК РФ и АПК РФ для воспроизведения в судебном заседании, и составляет протокол воспроизведения. К протоколу прикладывается носитель с копией записи. В судебном заседании такой протокол оглашается. Составление расшифровки аудиоили видеозаписи в таком случае законом не требуется, но препятствий к ее изготовлению как части протокола исследования записи также нет.

Нотариус обеспечивает доказательства, как следует из ст. 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным. Следует согласиться с мнением о том, что основанием для такого предположения может являться сам факт расположения информации в сети Интернет на сайте, подконтрольном правонарушителю - будущему ответчику <1>. Так как ст. 102 Основ законодательства о нотариате предусматривает возможность обеспечения доказательств "по просьбе заинтересованных лиц... в случае возникновения дела в суде или административном органе", никаких препятствий к использованию доказательств, обеспеченных нотариусом, в административном судопроизводстве не существует.

--------------------------------

<1> См.: Жагорина С.А. Указ. соч. С. 10 - 11.

В целях обеспечения его сохранности носитель аудиоили видеозаписи, представляемый в суд, должен быть идентифицирован. На самом носителе и упаковке, обеспечивающей его сохранность, должно быть указано, к какому делу относится запись, дата ее изготовления, наименование файла с записью, если она зафиксирована в цифровой форме. Возможность суду и другим лицам, участвующим в деле, ознакомиться с записью, имеющей доказательственное значение по делу, обеспечивается в порядке, предусмотренном п. 6.9 Инструкции по делопроизводству в арбитражных судах.

По мнению М.К. Треушникова, уязвимым качеством аудиоили видеозаписей как судебных доказательств является то, что с помощью технических средств, приемов легко можно изменить

их содержание или подменить запись <1>. Однако письменные доказательства тоже могут быть подделаны, и весьма искусно, но, несмотря на это, они считаются самыми надежными доказательствами.

--------------------------------

<1> См.: Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 2004. С. 254.

В момент представления аудиоили видеозаписи в суд в качестве доказательства не требуется доказывать суду ее подлинность. Ни один из рассматриваемых Кодексов не содержит такого требования, как условия допустимости записи. Подлинность аудиоили видеозаписи должна проверяться судом в случае, если она оспаривается в порядке, предусмотренном ст. 161 АПК РФ или ст. 186 ГПК РФ.

§ 3. Исследование аудио- и видеозаписей

Процедура исследования доказательств в судебном заседании, закрепляемая в процессуальном законодательстве, должна обеспечивать возможность получения судом достоверных доказательств, которые затем будут положены в основание судебного решения. Кроме того, такая процедура должна внушать сторонам уверенность в том, что судебное разбирательство является справедливым.

Гарантиями справедливости судебного разбирательства являются правила, направленные на создание условий для беспристрастного исследования судом доказательств, в том числе аудио- и видеозаписей, а также на предоставление сторонам равных возможностей участвовать в исследовании судебных доказательств и сообщать суду свои соображения о результатах такого исследования. В гражданском процессе порядок воспроизведения аудио- и видеозаписей в судебном заседании определен в ст. 185 ГПК РФ, а в арбитражном - в ч. 2 ст. 162 АПК РФ. В административном судопроизводстве порядок исследования такого средства доказывания определен в ст. 167 КАС РФ.

Важным условием эффективной реализации сторонами своих прав на участие в исследовании аудиоили видеозаписи в судебном разбирательстве является возможность заблаговременно ознакомиться с ней. Следует отметить, что ни АПК РФ, ни ГПК РФ не устанавливают, в каком порядке лица, участвующие в деле, могут ознакомиться с аудиоили видеозаписью, приобщенной к материалам дела в качестве судебного доказательства. Согласно комментарию 16.1 к Принципам трансграничного гражданского процесса по общему правилу суд и любая из сторон имеют доступ к относимым доказательствам <1>.

--------------------------------

<1> Принципы трансграничного гражданского процесса ALI/UNIDROIT / Пер. с англ. Е.А. Виноградова, М.А. Филатова. М., 2011. С. 38. В настоящее время на основе Принципов трансграничного гражданского процесса разрабатываются Европейские правила гражданского процесса.

Часть 1 ст. 66 АПК РФ, согласно которой копии документов должны быть направлены представившим их лицом, участвующим в деле, другим лицам, участвующим в деле, ничего не говорит об аудиоили видеозаписях. Хотя некоторые авторы отмечают, что для исследования аудиозаписи к делу может приобщаться ее расшифровка <1>, ни АПК РФ, ни ГПК РФ не