Нами отмечалось, что нормы ЗоБС Республики Казахстан и Положения об органах опеки и попечительства не определяют функции органов опеки и попечительства. Это является существенным упущением и отрицательно сказывается на эффективности правоприменения. В Положение об органах опеки и попечительства следует ввести нормы, более обстоятельно определяющие его функции. На наш взгляд, функции органа опеки и попечительства должны заключаться в следующем:
в обеспечении охраны и защиты прав и интересов несовершеннолетних, находящихся на любом воспитании, недееспособных, ограниченно дееспособных, физически немощных лиц;
в постоянном текущем контроле за соблюдением брачно-семейного законодательства членами семей, опекунами, попечителями и другими лицами;
в принятии оперативных мер и решений, направленных на устранение нарушений прав и интересов перечисленных лиц;
в привлечении к ответственности лиц, совершивших правонарушения в отношении несовершеннолетних, недееспособных (ограниченно дееспособных), немощных;
профилактике нарушений прав и интересов перечисленных лиц.
Выявляя новые аспекты проблемы, мы предлагаем предусмотреть в числе функций органа опеки и попечительства также постоянное участие в осуществлении прав и охраняемых законом интересов ребенка. Если права ребенка более или менее развернуто определяются законодательством, то интересы ребенка в семье - категория зыбкая. Проблемы охраняемых законом интересов ребенка требуют серьезного изучения и доктринального обоснования.
В дальнейшем именно интересы ребенка в семье, как представляется нам, будут одними из главных направлений совершенствования законодательства и практики применения законодательства, регламентирующего права детей. Приведем условный пример. В общем законодательство предусматривает право несовершеннолетнего ребенка на получение среднего образования. Естественно, реализация этого права в значительной степени будет зависеть от действий родителей или иных законных представителей. Интерес несовершеннолетнего ребенка при получении среднего образования может заключаться в сохранении привычной среды, круга общения со сверстниками.
Поэтому недопустимо, когда по надуманным причинам родители осуществляют перевод детей из одной школы в другую. Например, из «не престижной» школы в «престижную» школу. Мнение ребенка часто не учитывается. Зачастую такие переводы являются для несовершеннолетних стрессом, он может социально дезадаптироваться и даже попасть под дурное влияние. Последствия этого могут и не проявиться сразу. Поскольку дети часто боятся сообщать родителям, что же на самом деле с ними происходит. Поэтому решение важных вопросов семейной жизни должно интересовать и органы опеки и попечительства.
Возможность проблем такого рода отмечается в исследованиях по психологии. В то же время и в психологии данная проблема относится к разряду малоизученных. Это означает, что проблема не получила еще в полной мере своей профессиональной оценки и в правовом аспекте. Поскольку, как правило, без изучения последствий тех или иных процессов (без озвучивания проблемы) законодатель, не идет на то, чтобы менять законодательство, соответствующие компетентные органы государства не изменяют своих подходов к практике правоприменения. А проблема существует.
«Наряду с различными подходами к определению понятия «школьная дезадаптация», в которых оттеняются те или иные стороны этого явления, в психологической литературе встречаются близкие к нему термины «школьная фобия», «школьный невроз», «дидактогенный невроз». В узком собственно психиатрическом смысле, школьные неврозы понимаются как особый случай невроза страха, связанного либо с ощущением чуждости и враждебности школьного окружения (фобия школы), либо с опасением трудностей в учебе (школьный страх).
В более широком - психолого-педагогическом аспекте школьные неврозы понимают как особые, вызываемые самим процессом обучения психические нарушения - дидактогении и связанные с неправильным отношением педагога психогенные расстройства - дидаскалогении. Сведение проявлений школьной дезадаптации к школьному неврозу не совсем кажется неправомерным, поскольку нарушения учебной деятельности и поведения могут сопровождаться или не сопровождаться пограничными расстройствами, т.е. понятие «школьный невроз» не охватывает всей проблемы» [235].
Отмечается, что значительность масштабов, а также высокую вероятность негативных последствий, достигающих уровня клинической и криминальной выраженности, школьной дезадаптации, безусловно, требуют отнесения ее к одной из наиболее серьезных проблем [235].
Мы обратили внимание лишь на одну сферу возможного скрытого ущемления прав ребенка. Между тем, при решении практически любого вопро-са, если этим обусловливаются значительные изменения в жизни ребенка, возможны такие же последствия. Это можно применить и к ситуации, когда решается вопрос об изменении формы воспитания детей, даже в том случае, когда родители не лишаются своих прав в отношении ребенка. Негативные последствия могут возникнуть при определении того, с кем из родителей останется ребенок.
Вполне возможно, что, формально реализуя свое право на истребование ребенка от любого лица, отец либо мать ребенка практически прервут общение ребенка с любимым дедушкой, бабушкой, другими близкими родственниками. И этим также будет нанесена глубокая психологическая травма ребенку. Приведем еще одну ссылку на исследование в области психологии. Попутно отметим, что причиной такого рода исследований служит изменение строя государства, правовой среды, социальных отношений. В условиях обобществленного подхода ко всему исследование проблем личности было не актуально.
Когда родители лишаются родительских прав, дети переживают двойную жизненную травму: с одной стороны, это плохое обращение в родной семье и негативный жизненный опыт, с другой - сам факт разрыва с семьей. Оказывается, вынужденную разлуку ребенок воспринимает почти как смерть своих родителей. Традиционные представления о том, что дети «маленькие, ничего не понимают», что «им все равно» и «они быстро все забудут» - ошибочны.
Дети не могут адекватно оценить причины изъятия их из семьи, и они могут воспринимать это как насилие, а представителей органов опеки - как агрессоров. Если перемещение было ожидаемым, все равно дети испытывают страх и неуверенность. Они чувствуют себя зависимыми от внешних обстоятельств и незнакомых им людей. В соответствии с особенностями характера и поведения, после отобрания из семьи ребенок может быть подавлен, безучастен к происходящему или агрессивен. Утрата семьи, даже если она была неблагополучной, - серьезная травма. Ребенку причиняется боль, возникает обида на родителей и на «жизнь вообще», чувство отверженности и гнев [236].
То, что наносит ребенку вред не должно признаваться реализацией его прав. В условиях нашей правовой системы мы в основном обращаем внимание на внешнюю правомерность осуществляемых действий. Нет понятия разумности, обоснованности, добросовестности совершаемых действий. В то же время их можно вполне оправданно предложить в качестве критериев реализации прав и интересов ребенка и законодательно закрепить как принцип реализации прав и интересов ребенка.
Немаловажно как законодательно закрепить требования к реализации прав ребенка, так и осуществлять постоянный контроль, соучаствовать в процессе осуществления прав ребенка.
Положительным опытом в этом направлении является создание департаментов по защите прав детей, хотя этой меры недостаточно. Рассуждения, касающиеся этого приводятся ниже.
Основной их задачей будет реализация государственной политики по обеспечению прав и законных интересов детей. Специалисты департамента будут опекать детей, защищать их права, вести мониторинг общей ситуации, заботиться о нравственном и духовном развитии детей.
В компетенцию специалистов входит проведение тренингов, семинаров, подбор банка данных патронатных семей и других мероприятий, способствующих улучшению жизни ребят. Деятельность департамента как надзорного органа будет направлена на снижение числа детских домов за счет увеличения патронатных семей. Правда, департамент создан на базе общественного объединения, которое в соответствии с Конституцией Республики Казахстан (п.2 ст.5) не может осуществлять каких-либо властных функций. Правовые основы деятельности названного органа не определены [101].
Пока нет единой концепции такого органа. В свое время Министр образования и науки Республики Казахстан Б. Айтимова выступала за создание в Республике Казахстан национального органа по защите прав детей. Ею отмечено, что рекомендации Комитета ООН по правам ребенка указывают на необходимость наличия в каждом государстве независимого института по правам человека, ответственного за продвижение и защиту прав детей. В качестве независимого института предложены: детский омбудсмен или детский адвокат. По ее мнению, данная структура могла бы выявлять «мнения и проблемы детей».
Б. Байкадамов также отметил необходимость детского омбудсмена. Дети - безгласные, особенно маленькие дети не могут защитить свои права самостоятельно. Взрослый, зная законы и свои права, всегда может выступить в роли самостоятельного защитника. Поэтому нужен детский омбудсмен, который мог бы защищать права детей и представлять перед должностными лицами интересы и права ребенка [237].
Мы не поддерживаем полностью высказанную точку зрения. Считаем, что в первую очередь в Республике Казахстан необходим полноценный орган исполнительной власти, специализирующийся на защите прав детей. Он не должен формироваться из представителей различных ведомств, а должен иметь собственную структуру и собственную ведомственную подчиненность. Действующие органы опеки и попечительства не в состоянии решать возникающие проблемы. Также эту проблему не решают половинчатые меры, о которых речь пойдет ниже.
Структура органов исполнительной власти постоянно меняется. В соответствии с Указом Президента Республики Казахстан от 28 августа 2002 года N 931 «О мерах по дальнейшему совершенствованию системы государственного управления Республики Казахстан» было предусмотрено образование одиннадцати новых комитетов в составе министерств с упразднением шести существующих комитетов [238]. Поэтому исполнительная власть может без особых сложностей образовать в составе одного из министерств (образования или здравоохранения) специализированный комитет по делам семьи и детей. Можно создать отдельное агентство РК по делам семьи и детей. Возникающие при этом вопросы носят так называемый «рабочий характер» и могут быть решены организационными усилиями Правительства Республики Казахстан.
Сфера семьи, интересы несовершеннолетних детей не менее важны, чем различные вопросы экономики, обороны либо правоохранительных органов, для решения которых, совершенствуется система государственного управления, создаются специализированные органы.
Взамен полноценного органа в Республике Казахстан была учреждена должность министра, не имеющего своего министерства. В Положении о министре Республики Казахстан предусмотрено лишь право министра: «управлять и контролировать деятельность секретариата, обслуживающего министра Республики Казахстан».
Качество этого нормативно-правового акта является крайне невысоким. Учреждалась эта должность скорее всего с целью восполнить недостаточность государственного управления, способствующего реализации государственной политики в отношении семьи.
В качестве одной из основных задач Министра названо: «...сотрудничество от имени Правительства Республики Казахстан с международными женскими организациями по вопросам поддержки семьи, женщин и детей» В определении функции министра предусмотрено: «сотрудничает от имени Правительства Республики Казахстан с международными женскими организациями по вопросам поддержки семьи, женщин и детей» [239]. Наконец, в перечне прав министра указано право: «представлять Правительство Республики Казахстан во взаимоотношениях с международными женскими организациями по вопросам поддержки семьи, женщин и детей...» Получается, что весь нормативно-правовой акт посвящен практически одной функции, если не считать достаточно абстрактную формулировку о координации деятельности центральных и местных исполнительных органов в вопросах социальной поддержки семьи, женщин и детей.
В каждом из шести районов г. Алматы в среднем проживает 35-40 тысяч несовершеннолетних (сейчас существует 7 районов - прим. Б.Д.). На них приходится всего по одному специалисту. Он должен успевать оформлять документы на опекунство, участвовать в судебных заседаниях, работать с гражданами, давать разъяснения и консультации. К тому же органы опеки и попечительства регулярно проверяют сотрудники юстиции и прокуратуры. Специалист в этой связи просто физически не может выполнять такую работу, не говоря о защите прав детей и их обеспечении. Тем не менее это единственные в городе специалисты, у которых можно получить полную и достоверную информацию по все вопросам, касающимся прав детей [240].
По мнению Ю.Ф. Беспалова: «Под реализацией семейных прав ребенка следует понимать поведение ребенка и/или его законных представителей, состоящее в распоряжении по своему усмотрению законных представителей, определяемому интересами ребенка, принадлежащими ему правами (юридическими возможностями), предусмотренными СК РФ в соответствии с их назначением и не нарушающее права и законные интересы других лиц» [93, с. 86].
Причиной данного определения является специфика осуществления прав ребенка. В отличие от совершеннолетних лиц осуществление прав ребенка связано с поведением его законных представителей, а иногда - учреждений, на которые законом возложены обязанности по охране прав несовершеннолетних детей. Вместе с тем степень и границы участия этих лиц в реализации прав ребенка определяются интересами ребенка. До тех пор, пока их поведение, связанное с реализацией прав ребенка, не нарушает его интересов, они участвуют в этом процессе.
Так, орган опеки и попечительства Кольчутинского района Владимирской области, установив, что мать ребенка при реализации его прав, в том числе жилищных, действует без учета интересов ребенка, назначил ему представителя. По иску представителя было возбуждено гражданское дело о признании договора мены жилыми помещениями недействительным. Иск был удовлетворен. Назначение представителя и отстранение матери от участия в реализации прав ребенка было вызвано поведением матери, действовавшей без учета интересов ребенка и стало мерой административно-правового ограничения родительских прав [93, с. 86, 87].
В брачно-семейном законодательстве Республики Казахстан нет норм, прямо предусматривающих возможность оперативного вмешательства органов опеки и попечительства в ситуацию, когда возможно злоупотребление правами детей путем назначения представителя в административном порядке. Это можно назвать также одним из недочетов действующего законодательства, поскольку назначенный представитель мог бы оперативно решать возникающие юридические вопросы.
Когда суд лишает отцов и матерей родительских прав, в том же приговоре (решении) он принимает меры по охране жилищных прав детей. Жилье или доля в праве на жильё закрепляется за ребенком, который должен по достижении 18 лет вступить в права владения. Должен, но… не всегда может. Директор Восточно-Казахстанского областного специального дома подростков Майра Мамырбаева отмечает, что задолго до выпуска питомцев они направляют запросы, чтобы проверить, существует ли это жилье, оставленное за несовершеннолетними. К сожалению, часто бывает, что квартиры и дома не сохранились.
В одном случае мать воспитанницы детского дома - Ольги заболела, нужны были деньги на лекарства. Дочь поддалась уговорам матери с отцом, и, когда исполнилось ей 18 лет, подписала согласие на обмен. Теперь втроем живут в разваливающемся домишке. Вероятно, именно сюда придут из детского дома и младшие их дети [241].
В таких случаях нужна квалифицированная юридическая помощь, своевременное представление интересов несовершеннолетних в суде, признание недействительности сделок, ущемляющих права несовершеннолетних детей, если для этого есть законные основания. Если есть пробелы в материальном праве, регулирующем отношения с участием несовершеннолетних, они должны перманентно устраняться.