Указанная возможность не реализована в российском законодательстве. Так, в соответствии с ч. 3 ст. 63 ТК РФ с согласия одного из родителей (попечителя) и органа опеки и попечительства трудовой договор может быть заключен с учащимся, достигшим возраста 14 лет, для выполнения в свободное от учебы время легкого труда, не причиняющего вреда его здоровью и не нарушающего процесса обучения.
В то же время, нам представляется весьма затруднительным определить в национальном законодательстве исчерпывающий перечень сфер экономической деятельности, в которых допустимо применение труда лиц, не достигших 18-летнего возраста, как это предусмотрено Конвенцией № 138.
Далее, еще один пробел касается такого ЛНА как должностная инструкция, которая не относится к обязательным локальным актам организации. Тем не менее, она является важным документом, регламентирующим не только трудовую функцию работника, круг его должностных обязанностей, пределы ответственности, но и квалификационные требования, предъявляемые к занимаемой должности (Письмо Роструда от 31.10.2007 № 4412-6).
Отдельного внимания заслуживает ситуация, когда новый работник, устраиваясь на работу, указал, что имеет опыт работы, но подтвердить его не может, так как потерял трудовую книжку. В таком случае лучше всего направить работника к предыдущему работодателю для оформления дубликата трудовой книжки, ведь в силу п. 31 Правил ведения и хранения трудовых книжек лицо, утратившее трудовую книжку, обязано немедленно заявить об этом работодателю по последнему месту работы. Работодатель выдает работнику дубликат трудовой книжки не позднее 15 дней со дня подачи работником заявления. Однако в случае отсутствия у лица, поступающего на работу, трудовой книжки в связи с ее утратой, повреждением или по иной причине работодатель обязан по письменному заявлению этого лица (с указанием причины отсутствия трудовой книжки) оформить новую трудовую книжку (ст. 65 ТК РФ).
Возможны ситуации, когда работник приносит копию диплома об окончании вуза, мотивируя отсутствие оригинала утерей. Поскольку трудовым законодательством не предусмотрено представление копий документов об образовании при приеме на работу, отсутствие оригинала документа может расцениваться работодателем как отсутствие подтверждения наличия должного образования. Конечно, при необходимости принять на работу такого сотрудника все же можно, но нужно предупредить работника о том, что надо представить дубликат диплома, и о возможном расторжении трудового договора по п. 11 ч. 1 ст. 81 ТК РФ - представление подложных документов при заключении трудового договора, если впоследствии выяснится, что диплом поддельный.
Если работник не примет меры к получению дубликата диплома в установленный срок, трудовой договор с ним может быть прекращен по п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ - нарушение установленных ТК РФ или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, если это нарушение исключает возможность продолжения работы (ст. 84 ТК РФ).
Ст. 65 ТК РФ предусматривает, что в отдельных случаях с учетом специфики работы ТК РФ, иными федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ может предусматриваться необходимость предъявления при заключении трудового договора дополнительных документов. Например, принимая на работу несовершеннолетнего работника, работодатель вправе потребовать согласие одного из родителей на трудоустройство и справку о состоянии здоровья будущего работника (ст. ст. 63, 266 ТК РФ).
Работодателю может понадобиться справка (заключение) об отсутствии судимости, но правомерным ее требование будет лишь тогда, когда сотрудник устраивается на работу:
с наркотическими средствами и психотропными веществами (Постановление Правительства РФ от 06.08.1998 № 892);
педагогом (ст. 331 ТК РФ);
в службы авиационной безопасности (ст. 52 ВК РФ);
в ведомственную охрану (ст. 7 Федерального закона от 14.04.1999 № 77-ФЗ «О ведомственной охране»).
А в соответствии со ст. 324 ТК РФ заключение трудового договора с лицами, прибывшими в районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности, допускается при наличии у них медицинского заключения об отсутствии противопоказаний для работы и проживания в данных районах и местностях.
В случае же отсутствия таких правовых актов требование работодателя представить документы, не предусмотренные ст. 65 ТК РФ, является неправомерным. Так, нарушением будет, если работодатель потребует с женщины, принимаемой на работу, справку о наличии или отсутствии беременности и примет решение о возможности приема на работу лишь после представления такой справки. Это подтверждается и решениями судов, в которых сделаны аналогичные выводы (см., например, Постановление ФАС СЗО от 29.04.2010 № А26-4764/2009).
Довольно часто работодатели требуют представить при трудоустройстве ИНН. Отметим, что отказ в трудоустройстве по причине непредставления указанного документа неправомерен и работник его легко оспорит в суде. Но, учитывая необходимость данных сведений для сдачи бухгалтерией отчетности, работодателям следует разъяснять работникам, что данные сведения требуются для правильного оформления документов, связанных с их трудовой деятельностью.
Также к документам, которые работодатель не вправе требовать, а работник может представить лишь в случае своего добровольного волеизъявления, можно отнести:
свидетельство о заключении (расторжении) брака;
свидетельства о рождении детей;
пенсионное удостоверение;
справка об инвалидности и т.д.
Данные документы могут быть представлены в копиях и только по желанию работника.
Примечательно, что в ТК РФ не содержится исчерпывающих указаний относительно того, в течение какого именно срока должен быть издан приказ о приеме на работу. В то же время в ст. 68 ТК РФ содержится предписание, согласно которому приказ о приеме на работу должен быть объявлен работнику под роспись в трехдневный срок с даты фактического начала работы. Следовательно, приказ о приеме на работу должен быть издан не ранее даты вступления трудового договора в силу, но и не позже, чем по прошествии трех дней после того, как работник фактически приступил к работе, поскольку в противном случае работодателем уже не может быть своевременно выполнено упомянутое требование об объявлении приказа работнику под роспись.
3.2 Перспективы развития законодательства о порядке заключения и оформления трудового договора
В последнее время ТК РФ дополнен рядом новелл, в том числе и касающихся заключения и оформления трудового договора.
Так, с 2014 года введены в действие новые нормы ТК РФ, которые должны помешать недобросовестным работодателям уклоняться от заключения трудовых договоров в случаях, когда фактически возникли трудовые отношения с работником. Устанавливается запрет на заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем.
Ст. 19.1 ТК РФ предусматривается, что признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями может осуществляться:
лицом, использующим личный труд и являющимся заказчиком по указанному договору, на основании письменного заявления физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, и (или) не обжалованного в суд в установленном порядке предписания государственного инспектора труда об устранении нарушения части второй статьи 15 ТК РФ;
судом в случае, если физическое лицо, являющееся исполнителем по указанному договору, обратилось непосредственно в суд, или по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами.
В случае прекращения отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, признание этих отношений трудовыми отношениями осуществляется судом. Физическое лицо, являвшееся исполнителем по указанному договору, вправе обратиться в суд за признанием этих отношений трудовыми отношениями в порядке и в сроки, которые предусмотрены для рассмотрения индивидуальных трудовых споров.
При этом, неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений.
Также устанавливается, что если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном частями первой - третьей статьи 19.1 ТК РФ, были признаны трудовыми отношениями, такие трудовые отношения между работником и работодателем считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, к исполнению предусмотренных указанным договором обязанностей.
Предусматривается обязанность работодателя не позднее 3 рабочих дней, если иное не установлено судом, со дня признания отношений, связанных с использованием личного труда, возникших на основании гражданско-правового договора, но впоследствии признанных трудовыми отношениями, оформить с работником трудовой договор в письменной форме.
Если физическое лицо было фактически допущено к работе работником, не уполномоченным на это работодателем, и работодатель или его уполномоченный на это представитель отказывается признать отношения, возникшие между лицом, фактически допущенным к работе, и данным работодателем, трудовыми отношениями (заключить с лицом, фактически допущенным к работе, трудовой договор), работодатель, в интересах которого была выполнена работа, обязан оплатить такому физическому лицу фактически отработанное им время (выполненную работу).
Работник, осуществивший фактическое допущение к работе, не будучи уполномоченным на это работодателем, привлекается к ответственности, в том числе материальной, в порядке, установленном ТК РФ и иными федеральными законами.
Суды при наличии совокупности признаков, свидетельствующих о наличии трудовых отношений, и раньше переквалифицировали такие гражданско-правовые договоры (ГПД) в трудовые договоры. Теперь же прямо установлено, что для признания отношений трудовыми исполнитель по ГПД может обратиться в суд и после прекращения договора. Причем установлено, что все сомнения при рассмотрении таких споров теперь должны толковаться судом в пользу наличия трудовых отношений. В данном случае человек вправе обратиться в суд в течение 3 месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права. Днем, когда работник узнал или должен был узнать о нарушении своего права, может, к примеру, быть день, когда работодатель письменно отказал работнику в признании заключенного ранее гражданско-правового договора трудовым
Работодатель обязан не позднее 3 рабочих дней со дня признания отношений трудовыми оформить трудовой договор в письменной форме, если иной срок не будет установлен судом (ст. 67 ТК РФ). При этом трудовые отношения считаются возникшими со дня фактического допущения к исполнению обязанностей по ГПД. И с этого же момента к ним применяются положения трудового законодательства. Следовательно, эту дату надо будет указать в трудовой книжке как дату приема на работу.
С момента начала исполнения обязанностей по ГПД, переквалифицированному в трудовой договор, исполнитель считается работником и ему положены все трудовые права и гарантии. К примеру, с этого момента у работника идет стаж и для отпуска, и для больничного.
апреля 2013 года вступили в силу дополнения к Трудовому кодексу РФ, предусмотренные Федеральным законом от 05.04.2013 № 60-ФЗ. Новая глава ТК РФ (с литерным порядковым номером 49.1) определяет правовой статус дистанционных работников и особенности регулирования их труда. Однако центральное место в данной главе, на взгляд автора, все же отводится положениям, устанавливающим порядок заключения, изменения и прекращения трудового договора о дистанционной работе, почти сразу, кстати, получившего в качестве неофициального название «электронный трудовой договор», что, конечно, обусловлено приоритетным использованием для вышеуказанных целей электронных (информационно-телекоммуникационных) технологий (сетей).
Особенности заключения электронного трудового договора состоят в следующем:
. Электронный трудовой договор может быть заключен посредством обмена электронными документами между лицом, поступающим на работу, и работодателем (далее - дистанционное заключение). В то же время по взаимному соглашению сторон такой договор может быть заключен и в обычном порядке (см. соответствующие положения ТК РФ, регламентирующие порядок заключения трудового договора).
. В качестве места заключения трудового договора о дистанционной работе в нем указывается место нахождения работодателя.
. При дистанционном заключении электронного трудового договора документы, подлежащие представлению лицом, поступающим на работу (документ, удостоверяющий личность, иные документы, предусмотренные ст. 65 ТК РФ), могут быть предъявлены работодателю в форме электронного документа, при этом работодатель вправе потребовать представления к указанному им сроку нотариально заверенных копий таких документов (на бумажном носителе, посредством направления заказным письмом с уведомлением), например при выявлении сомнений в достоверности сведений, содержащихся в электронном документе, и других соответствующих случаях.
Дистанционное заключение электронного трудового договора налагает ряд дополнительных обязанностей как на работодателя, так и на лицо, поступающее на работу.
Так, работодатель не позднее трех календарных дней после дистанционного заключения электронного трудового договора должен направить новому работнику экземпляр договора (на бумажном носителе, заказным письмом с уведомлением). Этот экземпляр, уточним, должен содержать все обязательные для обыкновенного трудового договора сведения и условия (см. ч. 1 и 2 ст. 57 ТК РФ), а также условия, включенные в договор (из числа дополнительных и иных) по договоренности его сторон, в т.ч., к примеру, условие об обязанности работника использовать при выполнении работы, обусловленной договором, оборудование, программно-технические средства, средства защиты информации и иные средства, предоставленные или рекомендованные работодателем.
Существуют и специфические условия электронного трудового договора, формально не относящиеся к числу обязательных, но тем не менее подлежащие включению в договор в предварительно согласованном его сторонами виде. К таким условиям следует отнести:
а) условие, определяющее порядок и сроки обеспечения дистанционного работника необходимыми (для надлежащего выполнения им работы, обусловленной электронным трудовым договором) оборудованием, программно-техническими средствами, средствами защиты информации и др. (такое оборудование, средства могут предоставляться работодателем либо приобретаться дистанционным работником, в последнем случае - с возмещением ему понесенных расходов);
б) условие, определяющее порядок и сроки представления дистанционным работником отчетов о выполненной работе;