Правонарушение, ответственность за которое установлена ст. 116 НК РФ, становится самостоятельным деянием лишь в случаях, когда уже зарегистрированный предприниматель, либо организация сменил место жительства или место нахождения или когда действующая организация создала подлежащее постановке на учет обособленное подразделение. В остальных случаях, по нашему мнению, имеет место двойная ответственность за одно и то же деяние. По этой причине ст. 116 НК РФ нуждается в редактировании таким образом, чтобы ее действие распространялось лишь на правонарушения, не образующие состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 14.1 КоАП РФ.
2.2 Незаконная банковская деятельность
Уголовная ответственность за незаконную банковскую деятельность установлена ст. 172 УК РФ. В процессе правоприменения данной статьи возникает ряд проблем.
Объективная сторона ст. 172 УК РФ сформулирована таким образом, что «банковская деятельность» и «банковские операции» фактически приравнены друг к другу (данные два термина даются в ст. 172 УК РФ через скобки), однако это не совсем одно и то же, поскольку операции носят разовый характер, а деятельность - системный См., напр.: Трунцевский Ю. В., Максимова Е. Ю. Уголовно-правовая характеристика незаконной банковской деятельности // Банковское право. 2010. № 2. С. 40-42; Цоколов И. А. Некоторые особенности уголовно-правовой квалификации незаконной банковской деятельности // Банковское право. 2009. № 1 и др.. Статья 5 Федерального закона от 02.12.1990 «О банках и банковской деятельности» включает в состав «банковских», Федеральный закон от 02.12.1990 N 395-1 (ред. от 03.07.2016) "О банках и банковской деятельности" // СПС Консультант плюс, 2017. т. е. требующих лицензирования, следующие виды операций:
1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);
2) размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет;
3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;
4) осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;
5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;
6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;
7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;
8) выдача банковских гарантий;
9) осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов, в том числе электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов).
Именно совокупность указанных операций образует требующую лицензирования банковскую деятельность. Однако на практике часто встречаются ситуации, когда организации, не относящиеся к категории кредитных и не имеющие лицензии на осуществление банковской деятельности, осуществляют одну-две разновидности операций, близких по своей экономической природе к банковским, основываясь на нормах гражданского права о займе, поручительстве и т. д.
Так, распространено кредитование абонентов сотовыми операторами (предоставление услуг сотовой связи в кредит), распространена практика займов, осуществляемых между физическими лицами, при помощи социальных сетей и т. д. Хотя с формально-юридической точки зрения подобные операции банковскими не считаются, имеется вероятность их переквалификации. При этом во внимание могут быть приняты конечные цели и общеэкономические результаты деятельности лица, операции которого квалифицируются в качестве банковских. К примеру:
- организация берет средства под проценты взаймы у физических лиц, например - своих работников (каковая операция в соответствии с ч. 4 ст. 807 ГК РФ допускается без лицензии при условии, что она осуществляется не путем публичной оферты либо предложения делать оферту неопределенному кругу лиц), а также предоставляет займы из привлеченных ею средств (что также, при отсутствии системного характера деятельности, не считается банковской операцией). Однако в ситуации, когда присутствует совокупность двух указанных операций, а сами они осуществляются на регулярной основе, имеется высокий риск признания данных операций незаконными банковскими См.: Богатов С. В. Вопрос-ответ // СПС Консультант плюс. 2017.;
- организация выпускает векселя на условиях возвратности, платности и срочности с целью их дальнейшего размещения от своего имени и за свой счет среди неопределенного круга лиц. Эти действия могут квалифицироваться в качестве незаконного привлечения средств во вклады и на депозиты, о чем ранее, ВАС РФ, в целях разъяснения утративших силу положений Основ гражданского законодательства, разъяснил в информационном письме, однако изложенная в нем позиция представляет собой вполне актуальный пример переквалификации небанковской операции в банковскую См.: Информационное письмо ВАС РФ от 10.08.1994 № С1-7/ОП-555 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике»; Постановление ФАС Уральского округа от 04.08.2003 № Ф09-2036/03-ГК по делу № А76-15655/02. См. также комментарий указанных судебных актов: Богатов С. В. Вопрос-ответ // СПС Консультант плюс. 2017.;
- до момента принятия Федерального закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» и Федерального закона от 27.06.2011 № 161-ФЗ «О национальной платежной системе» операции, связанные с электронными платежами, использованием электронных кошельков и оплатой услуг сотовых компаний, интернет-компаний и проч. через терминалы, практически не регулировались, что также создавало риск претензий к платежным агентам и другим участникам платежных отношений со стороны ЦБ РФ и правоохранительных органов. Судя по имеющимся в открытом доступе исследованиям, риск привлечения платежных агентов к ответственности за незаконную банковскую деятельность при наличии процедурных нарушений с их стороны сохранился и после введения в действие специального регулирования. А. Ляскало описывает следующий пример См.: Ляскало А. Незаконные банковские операции: уголовно-правовой аспект // Уголовное право. 2014. № 4. С. 42-50.: организация выполняла функции платежного агента, принимая от граждан платежи за совершение юридически значимых действий подразделениями ГИБДД и штрафов, которые, за вычетом комиссии, перечислялись в бюджет. При этом необходимое для осуществления функций платежного агента поручение ГИБДД на совершение платежных операций получено не было. Органы предварительного следствия квалифицировали действия руководителей организации по п. «а», «б» ч. 2 ст. 172 УК РФ, позднее содеянное было переквалифицировано в суде на п. «а», «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ. Впоследствии дело было прекращено в связи с амнистией Приговор Ленинского районного суда г. Чебоксары Чувашской Республики по уголовному делу № 1-202/2013 // ГАС РФ «Правосудие». . Дело представляет интерес в связи с тем, что с формальной точки зрения содеянное не подпадало ни под действие ст. 172 УК РФ, ни под действие ст. 171 УК РФ, поскольку использованное для перечисления платежей юридическое лицо было зарегистрировано в установленном порядке, а совершение платежным агентом операций по переводу денежных средств без открытия банковских счетов лицензии не требует. Тем не менее вместо вынесения оправдательного приговора суд признал действия платежного агента преступными, освободив его от ответственности по амнистии.
- формально не относящиеся к числу банковских операций почтовые переводы, в зависимости от оценки конечных целей деятельности лица могут быть признаны элементом незаконной банковской деятельности. К примеру, в научной литературе описывается следующая схема: преступная группа в процессе обналичивания денежных средств использовала почтовые переводы. Деньги сперва переводились по почте на счета подконтрольных фирм-однодневок, а затем, опять же почтовыми переводами, перечислялись физическому лицу - представителю заказчика. При квалификации содеянного возник вопрос о том, образуют ли указанные действия незаконную банковскую деятельность. Несмотря на то что п. 9 ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» Федеральный закон от 02.12.1990 N 395-1 (ред. от 03.07.2016) "О банках и банковской деятельности" // СПС Консультант плюс, 2017. прямо исключает почтовые переводы из состава банковских операций, «комплексная оценка преступного замысла» позволила обвинению сделать вывод о наличии в данном деянии признаков незаконной банковской деятельности См.: Вешкурцева З. В Москве ОПГ использовала услуги почты для отмывания денег // Административное право. 2012. № 1. С. 96-101..
Можно привести еще один пример подобного подхода: в 2011 г. по п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ был осужден гражданин, который в период с 2003 по 2008 г. осуществлял незаконные банковские операции по обналичиванию и транзиту денежных средств посредством почтовых переводов. Было установлено, что он получал наличные денежные средства от физических лиц, предварительно отправляя им почтовые переводы с расчетных счетов подконтрольных фирм-однодневок ГАС РФ «Правосудие»: приговор Первомайского районного суда г. Омска по уголовному делу № 1-17/2011 https://bsr.sudrf.ru/bigs/portal.html; Ляскало А. Н. Уголовная ответственность за незаконные операции по обналичиванию и транзиту денежных средств // Российский следователь. 2014. № 17. С. 23-28..
Во всех подобных случаях объективная сторона ст. 172 УК РФ толкуется расширительно, а выносимые приговоры основываются на переквалификации отдельных сделок и всей экономической деятельности хозяйствующего субъекта.
Возможность признания незаконными операций, близких по своей экономической природе к банковским, в значительной степени зависит от их толкования не только судами, но и актами Центрального банка. Это как раз один из тех случаев, когда источником уголовно-правового регулирования становятся отраслевые подзаконные акты, в результате чего сфера применения уголовной ответственности, предусмотренной ст. 172 УК РФ, с течением времени расширяется. Постепенное расширение сферы применения ст. 172 УК РФ обусловлено также развитием рынка электронных услуг, связанных с денежным обращением, платежами, а также инвестиционными инструментами, заменяющими вклады в банках.
С одной стороны, это вызвано объективной необходимостью борьбы с постоянно меняющимися схемами незаконного обналичивания и транзита денежных средств и иными нарушениями закона, с другой стороны, сопряжено с определенными рисками для добросовестных участников финансового рынка. Развитие электронных услуг приводит к появлению новых форм взаимных расчетов, а также новых инвестиционных инструментов, заменяющих вклады в банках. Практика их использования, как правило, заимствуется из-за рубежа, из стран, имеющих развитую финансовую систему, что косвенным образом свидетельствует в пользу их легитимности: если там они не запрещены, то, вероятно, могут использоваться и на российском рынке. Однако вопрос о допустимости их использования в России, как правило, решается на уровне подзаконных актов Центрального банка. В результате существует вероятность, что тот или массово используемый инструмент окажется под запретом, что в свою очередь даст старт уголовному преследованию участников рынка. Так, в 2014 г. Центральный банк Российской Федерации, не имея возможности эффективно контролировать рынок виртуальных валют, предпринял попытку запретить их, приравняв виртуальные валюты к «денежным суррогатам», использование которых на территории России запрещено. С этой целью он выпустил не имеющее статуса нормативного акта, а следовательно, и юридической силы информационное сообщение от 27.01.2014 Информация Банка России от 27.01.2014 "Об использовании при совершении сделок "виртуальных валют", в частности, Биткойн" // Вестник Банка России, N 11, 05.02.2014., в котором указал: «По "виртуальным валютам" отсутствует обеспечение и юридически обязанные по ним субъекты. Операции по ним носят спекулятивный характер... и несут высокий риск потери стоимости...
Согласно ст. 27 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" Федеральный закон от 10.07.2002 N 86-ФЗ (ред. от 28.03.2017) "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" // СПС Консультант плюс, 2017. выпуск на территории Российской Федерации денежных суррогатов запрещен. В связи с анонимным характером деятельности по выпуску "виртуальных валют" неограниченным кругом субъектов и по их использованию для совершения операций граждане и юридические лица могут быть, в том числе непреднамеренно, вовлечены в противоправную деятельность, включая легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем, и финансирование терроризма... ЦБ РФ... классифицирует предоставление российскими юридическими лицами услуг по обмену "виртуальных валют" на рубли и иностранную валюту как "потенциальную вовлеченность в осуществление сомнительных операций в соответствии с законодательством о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма"».
И поскольку обменные операции являются элементом банковской деятельности, Центральный банк фактически пригрозил кредитным организациям, осуществляющим обмен «виртуальных валют» на рубли и иные национальные валюты, отзывом лицензии. С уголовно-правовой точки зрения проблема в том, что позиция ЦБ РФ, высказанная в не имеющем юридической силы документе, может оказаться определяющей при квалификации операций с виртуальными валютами следствием и судами в качестве преступного деяния.
Уголовным законодательством не предусмотрено самостоятельной ответственности за обналичивание и транзит денежных средств См.: Кикоть А. В. Противодействие незаконному обналичиванию и выводу денежных средств за рубеж //Законность. 2010. № 10. С. 11-14; Корчагин А. Г., Сонин В. В. Современные проблемы ответственности в банковской сфере России // Право и политика. 2010. № 2. С. 232-241; Прошунин М. М. Мониторинг обналичивания денежных средств в преступных целях: финансово-правовые вопросы // Финансовое право. 2009. № 12. С. 25-30., в результате чего лица, виновные в совершении данных деяний, привлекаются к ответственности либо по ст. 172 УК РФ, либо по ст. 171 УК РФ, либо по ст. 199 УК РФ, либо по ст. 187 УК РФ, либо по совокупности ст. 186 и 187 УК РФ Ляскало А. Н. Уголовная ответственность за незаконные операции по обналичиванию и транзиту денежных средств // Российский следователь. 2014. № 17. С. 23-28.. Однако во всех этих случаях нормы УК РФ толкуются расширительно, поскольку ни одной диспозиции, полностью соответствующей этому деянию, в УК РФ нет.