Как было показано выше, при квалификации операций по обналичиванию денежных средств в качестве незаконной банковской деятельности суды вынуждены признавать «банковской деятельностью» совокупность хозяйственных операций, по отдельности не относящихся к числу лицензируемых.
Квалификация по ст. 171 УК РФ (незаконное предпринимательство) затруднена, поскольку используемые для незаконных операций организации регистрируются официально. Правомерность квалификации деяния по ст. 199 УК РФ (уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с организации) также вызывает сомнения - организации, задействованные в обналичивании денежных средств, реальной хозяйственной деятельности не ведут и собственной налоговой базы у них не образуется. Не полностью соответствует их деятельность и статьям 186-187 УК РФ, устанавливающим ответственность за подделку денег или ценных бумаг, платежных карт, распоряжений о переводе денежных средств, документов или средств оплаты, а также электронных средств, электронных носителей информации, технических устройств, компьютерных программ, предназначенных для неправомерного осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств.
Необходимость расширительного толкования ст. 172 УК РФ возникает и при квалификации деяний, связанных с созданием финансовых пирамид. Если деятельность «пирамид», созданных по схемам, использовавшимся в 90-е гг., могла с некоторой натяжкой подпадать под определение незаконной банковской деятельности, то с течением времени схемы их работы были модифицированы таким образом, что привлечение их организаторов к ответственности по ст. 172 УК РФ оказалось затруднено Ковтун А. Квалификация для пирамиды //ЭЖ-Юрист. 2012. № 40. С. 10..
Например, с 1994 г. МММ и ряд иных финансовых пирамид осуществляли «продажу акций» и сертификатов на бумажных носителях. Экономическим содержанием указанных операций являлось привлечение денежных средств населения. Квалификация данных сделок в качестве банковских операций по привлечению вкладов позволила суду в 1997 г. привлечь организатора пирамиды В. Мавроди к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 172 УК РФ (незаконная банковская деятельность) и по ч. 2 ст. 191 УК РФ (незаконный оборот драгоценных металлов). Однако столь широкое толкование понятия «вклада» создавало проблемы, поскольку могло разрушить границы между законными финансовыми операциями с участием граждан и преступной деятельностью. Кроме того, на практике неоднократно создавались пирамиды, основанные на многоуровневом маркетинге, к примеру, «товаров для здоровья», и квалифицировать деятельность их организаторов в качестве незаконной банковской было невозможно. Многоуровневый маркетинг - это концепция реализации товаров и услуг, основанная на создании сети независимых дистрибьюторов, в качестве которых, как правило, выступают физические лица (сбытовые агенты), каждый из которых, помимо сбыта продукции, также обладает правом на привлечение партнеров, имеющих аналогичные права. Доход каждого участника сети состоит из комиссионных за реализацию продукции и дополнительных вознаграждений (бонусов), зависящих от объема продаж, совершенных привлеченными ими сбытовыми агентами.
Поскольку обосновать признание сделок, совершаемых организаторами финансовых пирамид, банковскими операциями оказалось затруднительным, их действия стали квалифицироваться по более общей и удобной для следствия ст. 159 УК РФ (мошенничество). В частности, именно по этой статье был осужден в 2007 г. второй соучредитель компании МММ С. Мавроди.
В 2011-2012 гг. схема финансовых пирамид, вновь организованных указанными лицами, усложнилась: они приняли международный характер, перешли в электронную форму и стали маскироваться под группы взаимопомощи в социальных сетях, не имеющие руководящих органов, должностных лиц, штатных сотрудников и централизованной бухгалтерии Ковтун А. Квалификация для пирамиды // ЭЖ-Юрист.2012. № 40. С. 10; Смирнов Г. Построил пирамиду - отвечай! //ЭЖ-Юрист. 2012. № 42. С. 11.. Отсутствие лица, которое можно было бы признать ответственным за получение банковской лицензии, затрудняло квалификацию содеянного по ст. 172 УК РФ. По данным Следственного комитета РФ, пирамиды нового типа часто маскируются под «фонды верующих», «кассы взаимопомощи», сообщества в социальных сетях и т. д. В результате средства, поступающие от населения, также нельзя квалифицировать в качестве «вкладов» они маскируются под благотворительные, религиозные и иные взносы, а также взаимопомощь граждан друг другу.
Одновременно с этим привлечение к уголовной ответственности организаторов финансовой пирамиды нового типа по ст. 159 УК РФ (мошенничество) также затруднилось, поскольку ст. 159 УК РФ применима лишь в ситуации, когда имеет место обман вкладчиков относительно целей деятельности и способа получения прибыли пирамиды (скажем, в МММ старого образца источники прибыли признавались коммерческой тайной). В пирамидах нового типа обмана вкладчиков формально не происходит: на сайтах (в группах в социальных сетях), используемых для организации пирамиды, как правило, имеется информация о том, что выплаты производятся за счет средств, полученных от других вкладчиков, и что в определенный момент выплаты дохода могут прекратиться.
В настоящее время, на рассмотрении Государственной думы ФС РФ находится законопроект, устанавливающий самостоятельный вид уголовной ответственности за создание финансовых пирамид, который отчасти мог бы способствовать решению описанной проблемы. Он предполагает установление уголовной ответственности за создание финансовой пирамиды и (или) руководство ее деятельностью, а также деятельностью ее территориальных подразделений. Аснис А.Я. Некоторые проблемы уголовной ответственности за организацию финансовых пирамид // Адвокат, 2016, N 11. Хотя актуальность проблемы признается всеми экспертами, рассмотрение данного законопроекта отложено, поскольку он признан нуждающимся в существенной доработке. В частности, по мнению представителей Верховного суда РФ и Правительства РФ, представивших свои отзывы, его авторам не удалось четко определить понятие финансовой пирамиды. Под финансовой пирамидой предлагалось понимать «юридическое лицо или объединение физических лиц, систематически привлекающее денежные средства физических лиц путем обещания имущественной выгоды, если выплаты или предоставление иного имущества лицам, производившим денежные взносы, осуществляется за счет денежных средств, полученных в виде взносов от иных лиц, за исключением юридических лиц, имеющих право в соответствии с законодательством Российской Федерации привлекать на постоянной основе денежные средства населения». Критики данного определения, в частности, указывали на тот факт, что привлекаться в пирамиду могут не только денежные средства, но и иные материальные активы, принадлежащие не только физическим лицам, но и организациям. Кроме того, предлагаемое определение финансовой пирамиды будет несложно обойти, осуществляя незначительные инвестиции, поскольку в этом случае источником выплат участникам формально будут являться не только взносы других лиц.
Полностью симметричного состава в КоАП РФ нет, однако имеются «смежные» составы, позволяющие привлечь к ответственности в том числе лицо, осуществляющее банковскую деятельность/банковские операции без лицензии, но не причинившее этим крупного ущерба/не получившее от этого крупного дохода. Пункт 2 ст. 14.1 КоАП РФ устанавливает ответственность за осуществление любых видов лицензируемой предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии). При этом следует отметить, что в КоАП РФ имеется ряд специализированных составов, устанавливающих ответственность за деятельность без лицензии на транспорте (ст. 14.1.2 КоАП РФ), а также в сфере проведения азартных игр (ст. 14.1.1 и 14.1.1-1 КоАП РФ). Для нарушений в сфере банковской деятельности специализированного состава нет, что позволяет говорить о том, что специализация соответствующих статей УК РФ шла ситуационно и единого подхода к вопросу о том, подлежат ли специализации отдельные правонарушения в области лицензирования, нет.
В реальности ст. 14.1 КоАП РФ применима лишь по отношению к гражданам, так как ответственность организаций за осуществление банковской деятельности без лицензии установлена ст. 13 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности».
Согласно ст. 13 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности», осуществление юридическим лицом банковских операций без лицензии влечет за собой взыскание с такого юридического лица всей суммы, полученной в результате осуществления данных операций, а также штрафа в двукратном размере этой суммы в федеральный бюджет. Взыскание производится в судебном порядке по иску прокурора, соответствующего федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на то федеральным законом, или Банка России. Одновременно с этим в ст. 13 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», содержится указание на то, что граждане, незаконно осуществляющие банковские операции, могут понести и гражданско-правовую, и административную ответственность.
2.3 Ответственность за легализацию (отмывание) доходов, приобретенных преступным путем
Уголовная ответственность за отмывание преступных доходов третьих лиц установлена ст. 174 УК РФ, а за отмывание преступных доходов лица, совершающего операции по их легализации, - ст. 174.1 УК РФ.
Несмотря на то что Пленум Верховного суда РФ дважды принимал разъяснения по вопросам применения этих статей (в настоящее время эти вопросы регулирует Постановление Пленума от 7 июля 2015 г. № 32 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 07.07.2015 N 32 "О судебной практике по делам о легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, и о приобретении или сбыте имущества, заведомо добытого преступным путем"// СПС Консультант плюс, 2017.), в процессе применения ст. 174 и 174.1 УК РФ сохраняется ряд нерешенных проблем.
Ключевой проблемой применения ст. 174 и 174.1 является неопределенность понятия «легализация средств, добытых преступным путем». Под легализацией преступных доходов в указанных статьях понимается «совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, приобретенными в результате совершения преступления, в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом». Однако законодательство не дает ответа на вопрос: означает ли сам факт совершения сделки с денежными средствами или иным имуществом, приобретенными в результате совершения преступления, придание правомерного вида владению, пользованию и распоряжению ими? По нашему убеждению, на этот вопрос следует дать отрицательный ответ, поскольку гражданское законодательство не обязывает стороны сделки выяснять происхождение имущества или денежных средств контрагента и не требует отказа от сделки при наличии сомнений в законности источника происхождения этого имущества или средств. Исключение составляют случаи, когда сделка совершается с лицами, которые включены в перечень организаций и физических лиц, в отношении которых имеются сведения об их причастности к экстремистской деятельности или терроризму. Но и в этом случае обязанность отказа от совершения сделки возложена только на организации, прямо перечисленные в Федеральном законе «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма». В остальных случаях возложение на стороны гражданской сделки обязанности по выяснению происхождения имущества, являющегося ее предметом, нецелесообразно по ряду причин. Во-первых, контрагент по гражданской сделке попросту лишен способов для эффективной проверки происхождения такого имущества (особенно если речь идет о денежных средствах). Во-вторых, многие крупные сделки подлежат государственной регистрации, в ходе которой проверяется их законность. В-третьих, предполагается незаинтересованность покупателя в приобретении имущества сомнительного происхождения, поскольку в этом случае он рискует безвозмездным изъятием этого имущества по иску собственника. Таким образом, само по себе совершение сделки с денежными средствами или иным имуществом, добытым преступным путем, не влечет их легализации, поскольку не подтверждает их легального происхождения и не препятствует последующему выяснению вопроса об источнике происхождения этих средств или имущества.
Однако разъяснения Пленума Верховного суда РФ по этому поводу противоречивы. С одной стороны, пленум осознает необходимость отграничения легализации от заранее не обещанного приобретения или сбыта имущества, заведомо добытого преступным путем, говоря: «В отличие от состава легализации (отмывания) денежных средств или иного имущества (статья 174 УК РФ) заранее не обещанные приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем (статья 175 УК РФ), совершаются без цели придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению таким имуществом». А с другой, в п. 14 данного постановления говорится: «...если лицом был заключен договор купли-продажи в целях легализации имущества, полученного им в результате преступления, и покупатель, осознавая указанное обстоятельство, приобрел это имущество для придания правомерного вида владению, пользованию или распоряжению им, то действия покупателя надлежит квалифицировать по соответствующей части статьи 174 УК РФ, а действия продавца - по соответствующей части статьи 174.1 УК РФ». Тот же тезис повторяется и в абз. 2 п. 10 рассматриваемого постановления, который усматривает наличие цели на легализацию имущества, добытого преступным путем, «в приобретении недвижимого имущества, произведений искусства, предметов роскоши и т. п. при условии осознания и сокрытия виновным преступного происхождения денежных средств, за счет которых такое имущество приобретено». Однако согласно п. 11 этого постановления, «о направленности умысла на легализацию денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем (в результате совершения преступления), не свидетельствует распоряжение ими в целях личного потребления (приобретение продуктов питания, товаров первой необходимости, получение бытовых услуг и т. п.)».
На наш взгляд, комментируемые пункты постановления пленума лишены всякой логики. Если приобретение товаров первой необходимости не приводит к легализации истраченных на них средств, то почему приобретение предметов роскоши должно влечь противоположные правовые последствия? Очевидно, исключительно потому, что приобретение хлеба на ворованные деньги члены пленума готовы простить, а приобретение недвижимости - нет.
По нашему убеждению, легализация имущества, добытого преступным путем, может иметь место лишь в случае, когда фальсифицируются сведения об источнике его происхождения. Причем для этого переход прав собственности на данное имущество не является ни достаточным, ни необходимым условием. С этой точки зрения легализовать преступные доходы можно исключительно путем фальсификации документов, свидетельствующих о происхождении этих доходов. Например, легализацией можно признать выдачу работодателем заведомо ложной справки о заработной плате своего настоящего или мнимого работника или (этот пример фигурирует в постановлении пленума) совершение мнимых сделок по отчуждению имущества, приобретенного преступным путем, в отсутствие реальных расчетов по сделке (например, третье лицо по сговору с вором заключает фиктивный договор о продаже ему якобы принадлежавших третьему лицу драгоценностей или предметов искусства).