Появление школ-толков фактически закрепило положение мусульманско-правовой доктрины в качестве основного источника мусульманского права, которое стало практически правом той или иной школы, применяемого разными народами и государствами. В этом и заключается оригинальность мусульманской правовой системы, основанной не на конкретных, строго фиксированных источниках, а на гибкой, подверженной изменениям системе толкования. Мусульманская правовая доктрина признана официальным источником права во многих странах, правовые системы которых содержат элементы мусульманской правовой традиции.
Отечественная историография времен социализма содержит немало исследований, посвященных проблемам изучения мусульманского государства и права. Однако, следует отметить, что для указанного периода характерно использование одного, единственно приемлемого с позиций марксизма-ленинизма классового антирелигиозного подхода, что отразилось в работах многих исследователей. Например, Л.И.Фадеева в работе “Концепция власти на Ближнем Востоке” рассматривает государство на Востоке как коллективного представителя господствующего класса, который эксплуатировал общину посредством ренты-налога и общественных работ. А право соответственно являлось инструментом эксплуатации. Фадеева И.Л. Концепция власти на Ближнем Востоке. М., 1993, с.56. П.А.Грязневич считал исламское государство буржуазным, а тезис о решающем значении деятельности Мухаммада в возникновении ислама, несостоятельным, так как решающее значение, с его точки зрения, имели социально-экономические предпосылки. Грязневич П.А. Проблемы изучения истории ислама. Ислам. Религия, общество. государство. Сб. статей. М., 1984, с.9. Но многие основополагающие установления ислама созданы лично Мухаммадом, на основе его жизненного опыта, пропущены через призму его мышления. Возможно, не будь Мухаммада, то и не было бы как таковых ни религии ислама, ни мусульманского государства и права. Также, для исследований данного периода характерно использование в качестве аксиомы положения о том, что ислам вырос из недр родо-племенного общества и явился инструментом формирования нового представления об источнике права на верховный суверенитет при переходе от родоплеменных отношений к классовым и далее к созданию государства. Грязневич П.А. Ислам и государство. Ислам. Религия, общество, государство. Сб. статей. М, 1984, с. 189. Однако, налицо ряд факторов, опровергающих эту точку зрения. Раннегосударственные образования у доисламских арабов существовали, но они были подвержены постоянным преобразованиям, в силу чего не сформировалось ни одного стабильно существующего государства. Дело в том, что народы обширного Аравийского полуострова, расположенного на стыке Азии, Африки, Средиземноморского бассейна и Индийского океана, издавна были вовлечены в торговые, политические и культурные связи с соседними и близкими странами Востока и Запада, особенно с Ираном, Византией, Египтом, Эфиопией. В свою очередь, каждая из этих монархий, учитывая экономическое и стратегическое значение Аравии, стремилось установить над ней свое господство - прямое или косвенное. Иноземные завоевания привели к тому, что цивилизация Южной Аравии была подорвана. Первое государственное образование - княжество Химйар было присоединено к Ирану и стало провинцией сасанидской державы. Кроме этого княжества в VI в. существовали еще три аравийских государственных образования - княжество племени кинда, княжество племени лахли или Хира и княжество Гассанидов. Они располагались на севере Аравии, население их было полукочевым, полуоседлым. Все они испытывали мощное давление со стороны Ирана и Византии и к концу VII в. либо распались, либо превратились в иранские или византийские окраинные провинции. Это говорит о том, что в них существовали элементы иранских и византийских государственно-правовых систем. Что же касается области возникновения ислама - Хиджаза, то есть ряд факторов, свидетельствующих о том, что на этой территории ко времени зарождения ислама уже существовали государственные образования. Во-первых, через Хиджаз вдоль побережья Красного моря проходил древний караванный путь. Города, расположенные на перевалочных пунктах этой дороги - Мекка, Йасриб и Таифа являлись крупнейшими торговыми центрами, а для организации торговли необходимо было создание определенных учреждений и организаций, в том числе и силовых структур для охраны порядка, обеспечения сохранности товаров, предотвращения и раскрытия преступлений против купцов, в руках которых сосредотачивались большие капиталы. Во-вторых, в это время в этих районах существовали рабовладельчество и работорговля, для организации которых также требовалось наличие государственных структур. И, наконец, длительные сношения с такими развитыми государствами как Иран и Византия не могли не сказаться на формировании государства в этих городах. Кроме того, сложно представить, что народы, не знающие государства и права, за столь короткий промежуток времени (622 г. - признание Мухаммада и его религии - 50-е гг. VII в. - завершение процесса формирования Арабского халифата) смогли создать сложный государственный механизм, основываясь только на религии и родоплеменном опыте организации общества.
Таким образом, можно сделать вывод, что до возникновения ислама на Аравийском полуострове, и в частности в Хиджазе существовали государственные образования. Можно предположить, что, во-первых, были города-государства (Мекка, Йасриб, Таифа) типа древнегреческих полисов с собственными органами власти, системой управления и силовыми структурами. Во-вторых, органы племенной организации в некоторых частях полуострова уже можно считать государственными органами. Ислам же сыграл роль объединяющего фактора и стал основой создания единого, нового по своей сути, теократического государства.
Многие советские исследователи пытались уложить восточные общества в одну общую формационную схему. Например, П.А.Грязневич считал необходимым создание марксистской концепции происхождения ислама и исламского государства и видел в этом цель дальнейших исследований. Грязневич П.А. Проблемы изучения истории ислама. Ислам. Религия, общество, государство. Сб.статей. М., 1984, с.10.
По нашему мнению, Арабский халифат развивался по собственному, отличному от других, пути развития. Во-первых, Арабский халифат не знал рабовладельческого строя, так как, согласно исламскому вероучению перед Аллахом все люди равны. Рабство в Арабском халифате могло иметь лишь патриархальный характер. Во-вторых, в Арабском халифате не было феодализма, так как полным правом собственности на землю обладал лишь Аллах, а халиф от его имени раздавал земельные наделы своим подданным, которые также не могли считаться собственниками этой земли. Они собирали налоги с крестьян в пользу государства, оставляя себе столько, сколько было необходимо для исполнения своих военных и иных служебных обязанностей перед государством, которое представлял халиф. Между ними и халифом не было отношений вассалитета-сюзеренитета. Халиф наделял своих подданных за службу землей, но не предоставлял никаких прав и привилегий. Привилегиями могло обладать только духовенство. В-третьих, в Арабском халифате не было деления на сословия по имущественному признаку. Сословное деление имело этно-религиозную основу. Все население Арабского халифата условно можно разделить на три группы: арабы - мусульмане, не арабы - мусульмане, не арабы - не мусульмане. Последние имели самый низкий правовой статус и за отличную от мусульманской, религиозную принадлежность обязаны были платить специальный налог. Таким образом, можно сделать вывод о том, что возникновение и развитие арабского мусульманского государства имеет собственный, оригинальный путь развития, который определила религия ислама.
В наши дни появляются новые научные подходы и методы. Например, Л.Р.Сюкияйнен считает, что концепция “верховенства шариата” перекликается с западными теориями “господства права” и “правового государства”. В соответствии с исламской концепцией, глава государства во всех действиях связан нормами шариата. Носителем суверенитета в халифате является Аллах, а мусульманское государство строится на основе поручения, данного им общине, и от имени Аллаха высшую власть в государстве осуществляет именно община. Община избирает правителя, который вершит дела от ее имени, то есть община поручает халифу руководить собой, а подчинение общины власти халифа обусловлено его точным следованием предписаниям мусульманского права. Этой концепции придерживаются сунниты, шииты же считают, что суверенитет принадлежит исключительно Аллаху и от его имени всеми делами общины единолично руководит имам, волей общины не связанный и подчиняющийся только шариату. Сюкияйнен Л.Р. Концепция мусульманского государства: доктрина и реальность. В кн.: Критика буржуазных политических и правовых концепций. Сб. статей. М.,1984.
Исламская концепция государственно-правовой политики исходит из того, что вся власть принадлежит Аллаху. Истинным законодателем в мире ислама является Аллах, а законодательная деятельность, поскольку она делегирована верующим, должна осуществляться так же, как и вера, в соответствии с положениями Корана и практикой пророка. The islamic concept of state. Papers Presented at Symposium on the Teaching of the Holy Prophet. - L.,1983 - p.138.
Следовательно, императивные нормы права предписываются Аллахом, именно они составляют основу публичного правопорядка. Для всех отраслей мусульманского права, согласно доктрине, существует один и тот же источник - Аллах, который через откровение даровал правовые предписания правоверным.
Ведущие юристы-теологи современности продолжают считать, что, в отличие от других религий, “ислам создал всеобъемлющую юридическую и законодательную систему, пригодную для всех времен и ситуаций и содержащую неизменные и непреходящие базовые принципы, отвечающие потребностям меняющейся обстановки.” Boutaleb A. ISESCO and the Islamic revival - Rabat, 1985, - p. 75. Также признается, что “ряд положений был заимствован из широко распространенных обычаев и традиций, но только в той степени, в какой они не противоречат основополагающим правилам и ценностям новой религии”. Ibid, p. 76.
Анализируя труды исламских богословов средневековья, можно сделать вывод, что наиболее четко концепция халифата сформулирована у Ал-Маварди (974-1058): власть имама (то есть халифат) “ставится в защиту пророчества для охраны веры и управления светским миром” и у Ибн Халдуна (1332-1406): “Халифат по сути своей - замещение законодателя, имеющее целью защищать веру и править миром”. Пиотровский М.Б. Светское и духовное в теории и практике средневекового ислама. Ислам. Религия, общество, государство. Сб.статей. М., 1984, с.181.
Можно считать достоинством суннитской мусульманско-правовой теории то, что она провозглашает связанность главы государства во всех своих действиях не только нормами мусульманского права, а также интересами и общей пользой подданных, что теоретически исключает возможность произвола и злоупотребления властью со стороны правителя или совершение им каких-либо действий во вред подданным.
Нормы уголовного права в Арабском халифате представляли собой наименее разработанную часть шариата. Отсутствовало общее понятие преступления, слабо были разработаны такие институты как покушение, соучастие, смягчающие и отягчающие вину обстоятельства, хотя уже и существовали такие понятия как незнание законов, раскаяние, рецидив и т.п.
Мусульманские правоведы разделили все преступления на три группы (хадд, кисас и тазир). Первую из них - хадд - составляли деяния, которые преступными считал сам Мухаммад. Они трактовались как посягательство на “права Аллаха”, поэтому не подлежали прощению. Самым тяжким преступлением считалось отступничество от ислама, каравшееся смертной казнью. Не менее жестоко карались наиболее дерзкие преступления против порядка управления - бунт и сопротивление государственным властям. К этой же группе преступлений, объявленных тяжким религиозным грехом, относились кража, употребление спиртных напитков, прелюбодеяние, а также ложное обвинение в прелюбодеянии.
Вторую группу преступлений - кисас - составляли противоправные действия, которые рассматривались как посягательства не на права всей мусульманской общины, а на права отдельных лиц. Нормы, регулирующие их, восходили к обычаю кровной мести, то есть непосредственной расправы потерпевшего или его родственников с обидчиком. В шариате, правда, уже предусматривалась возможность замены кровной мести денежным выкупом в случае согласия сторон. За неумышленное убийство предусматривался выкуп, который сопровождался двухмесячным постом и отпуском на волю раба-мусульманина. За другие преступления данной группы, в частности за телесные повреждения, ответственность возникала по принципу талиона. Этот принцип отчетливо закреплен в Коране, где предписано: “И воздаянием зла - зло, подобное ему” Коран. М., 1990, с.304, сура 42, аят 38(40). - а также: “И предписали Мы, что душа - за душу, и око - за око, и нос - за нос, и ухо - за ухо, и зуб - за зуб, и раны - отмщение”. Там же, с.74, сура 5, аят 49(50); Емелин А.С., Бондаренко Д.В. Арабский халифат и мусульманское право. М., 1997.
Третью группу преступлений - тазир - составляли деяния, которые не рассматривались как наказуемые в период становления халифата, а поэтому не упоминались в основных источниках мусульманского права. С развитием государства, в целях укрепления сложившегося общественного порядка начинают рассматриваться как уголовные такие деяния, как неуплата закята (налога в пользу бедных), несоблюдение поста, легкие телесные повреждения, оскорбление, хулиганство, обвешивание, мошенничество, взяточничество, растрата государственных средств, азартные игры и т.п. Мера наказания по таким делам зависела от мнения, высказанного муджтахидами и от усмотрения отдельных судей. См. Китаб ал-Харадж. Хрестоматия по исламу. М., 1994, с.180-189.
Таким образом, исходя из теории светского уголовного права и мусульманско-правовой доктрины, можно вывести определение деяния, которое по шариату признается преступным. Итак, в теории мусульманского уголовного права под преступлением понимается нарушающее заповеди Корана, подрывающее авторитет ислама, общественно опасное деяние, направленное против морали, обычаев, виновно совершенное правоверным мусульманином или иноверцем, находящимся в пределах действия шариата, запрещенное Кораном и другими источниками мусульманского права под страхом наказания. Сайид Муджтаба Рукни Мусави Лари. Западная цивилизация глазами мусульманина. Баку., 1994, с.126.
Наказания по мусульманскому праву носили ярко выраженный карательный характер. Преступления первой и второй группы влекли за собой строго фиксированные и суровые наказания (хадд и кисас). Наказания за преступления, относящиеся к третьей группе (тазир), отличались большим разнообразием и гибкостью (от 4 до 11 видов таких наказаний), но также имели цель покарать (отомстить) преступника. Шариат допускал и тем самым узаконивал кровную месть, а также выкуп в вещах или деньгах (до 100 верблюдов или 1 тыс. динаров золотом за убийство человека) как компенсацию потерпевшему или его родственникам, если они отказались от своего права на кровную месть.
Также, как вид наказания использовались лишение свободы (хабс), предупреждение, увещевание, общественное порицание - адаб и да-ва. Помимо основного наказания на нарушителей закона могли быть наложены штрафы и различные искупительные кары, аналогичные христианской епитимье, подразумевающие раскаяние в содеянном.
Правоответственность женщин и рабов, согласно шариату, вдвое меньше, чем свободных мужчин-мусульман. Это положение относится и к больным, находящимся под опекой и имеющим тяжкие физические недостатки. Согласно шариату, лица этих категорий в силу имеющихся недостатков не могут в полной мере осознавать того, что они делают. См. Боголюбов А.С. Пресечение и наказание в мусульманском праве (VIII-IX вв.). Ислам. Религия, общество, государство. Сб. статей. М.,1984, с.218.
Шариат предусматривал жестокие и устрашающие наказания. Смертная казнь назначалась по целому ряду преступлений и обычно приводилась в исполнение публично, а затем тело казненного выставлялось на всеобщее поругание. Применялись следующие виды смертной казни: повешение, четвертование, битье камнями, утопление и закапывание заживо. Широко использовались членовредительные наказания - отсечение пальцев, рук и ног, бичевание. Тюремное заключение в Арабском халифате применялось обычно для содержания преступников до суда, но постепенно стало использоваться как мера наказания в основном за преступления, относящиеся к третьей группе. В отдельных случаях назначалось и пожизненное заключение. Лишение свободы выражалось также в домашнем заключении или в помещении в мечеть за какие-либо незначительные проступки. Мусульманское право знало имущественные санкции - конфискацию, штраф и т.п., а также позорящие наказания - бритье бороды, лишение права носить чалму, публичное осуждение. За малозначительные преступления применялись ссылка и высылка. См. Коран. М.,1990. Китаб Ал-Харадж.