Говоря о различиях оценки и использования доказательств, Р.С. Белкин писал, что оценка позволяет выяснить: а) допустимо ли использование данного информационного сигнала в качестве доказательства, не противоречит ли это закону, принципам доказывания; б) относится ли оцениваемая информация к делу и каков характер ее связи с уже оцененной информацией; в) каково значение оцениваемой информации; г) как может быть использована оцениваемая информация в дальнейшем. Тогда как использование доказательств, под которым следует понимать оперирование ими в целях доказывания, предполагает: а) демонстрацию (предъявление) информации в качестве основания для признания того или иного обстоятельства установленным, доказанным; б) сопоставление с другой вновь добытой информацией; в) демонстрацию (предъявление) информации в целях получения новой информации; г) передачу информации адресату доказывания, например, суду.
Различия оценки доказательств и их использования становятся очевидны при проведении некой аналогии с оценкой и использованием знаний, приобретенных человеком, например, в средней школе или в вузе. Так, оценка знаний проводится посредством экзамена, позволяющего лишь определить потенциальную готовность школьника или студента к вступлению соответственно во взрослую жизнь или будущую профессию. Тогда как практическое использование приобретенных в школе или вузе знаний осуществляется не во время экзамена, а в процессе повседневной жизнедеятельности человека.
Оценку доказательств нельзя смешивать с их использованием и еще по целому ряду причин. В частности, использование доказательств предполагает лишь сугубо аргументационные операции, обосновывающие истинность определенных суждений, и прагматичный здравый смысл. А в содержание оценки наряду с постулатами формальной логики включаются также правовые и общественно-нравственные ценности, такие как правосознание, правопонимание, правовая культура, совесть, ответственность, жизненный опыт и т.д. Кроме того, согласно находящимся в системном единстве положений ст. ст. 17 и 88 УПК РФ правом оценки доказательств наделены исключительно участники уголовного процесса, обладающие юрисдикционными полномочиями: суд, присяжные заседатели, прокурор, следователь, дознаватель. Использование доказательств представляет собой деятельность, осуществляемую как субъектами уголовной юрисдикции при обосновании и мотивировании соответствующих правоприменительных решений, так и другими участниками со стороны обвинения и стороны защиты: государственным или частным обвинителем, защитником, подозреваемым, обвиняемым (подсудимым), потерпевшим и т.д. Последние участвуют в механизмах использования доказательств посредством формулирования и изложения адресованных субъектам уголовной юрисдикции доводов и аргументов, позволяющих обосновать правильность своей позиции и тем самым повлиять на выносимое правоприменительное решение.
Таким образом, подводя итог рассуждениям, мы приходим к выводу о том, что процесс доказывания по уголовному делу является более сложным структурным образованием, чем это представляется законодателю в ст. 85 УПК РФ.
Доказывание состоит, по крайней мере, из пяти элементов: а) собирания (формирования) доказательств; б) исследования доказательств; в) проверки доказательств; г) оценки доказательств; д) использования доказательств. Подобная структура логично согласовывается с современными методологическими подходами к сущности доказывания, представляющего сложный комплексный процесс, предполагающий сочетание познавательных, удостоверительных и аргументационных приемов, методологически основанных на доктринальных положениях правовой теории, научных подходах к гносеологии и формальной логике.
2.2 Обязанность доказывания по уголовным делам
Деятельность любого характера направлена на достижение результата, а, следовательно, подчинена определенным целям. Уголовно-процессуальное доказывание как вид рациональной деятельности его участников также ориентировано на достижение цели. Активно используются результаты познавательной доказательной деятельности для того, чтобы повлиять на итоговое решение суда - приговор.
Суд в большей степени становится «эпицентром» борьбы сторон за судебное решение.48 Тем самым можно сказать, что абсолютно вся доказательственная деятельность, которая осуществляется в суде первой инстанции, должна быть подчинена тому, чтобы обеспечить в результате судебного процесса вынесения итогового решения , где в большей степени отражались бы результаты самого судебного доказывания, которое осуществляется одной или другой сторогой. Другими словами, стороны в деле используют средства, которые предусматривает закон, сторона защиты, в свою очередь, использует еще и не запрещенные, и обе стороны при ограниченном вмешательстве суда формируют ту самую искомую истину по делу.
Доказывание в виде обосновательной деятельности участников - субъектов доказывания достигает своего апогея в судебном разбирательстве, поэтому логично именовать эту деятельность судебным доказыванием. Говоря о судебном доказывании, следует учесть, что хотя уголовно- процессуальное познание в нем и реализуется (путем представления сторонами в суде новых, ранее не исследованных доказательств), но оно не имеет приоритетного значения, такого как для досудебного производства, где
48 Уголовное право России. Части Общая и Особенная: Учеб. / Под ред. А.И. Рарога. М., 2014. С. 150
познание носит первичный (основополагающий) характер. Основная масса доказательств по делу к моменту судебного разбирательства уже собрана, проверена, оценена органом предварительного расследования и представлена суду. Таким образом, основой судебного доказывания выступает обоснование тезиса, осуществляемое посредством аргументации.
Процесс формирования судебной истины, по нашему мнению, должно включать в себя два структурных компонента это как уголовно- процессуальное познание, так и уголовно-процессуальное доказывание и реализуется последовательно, начиная с досудебного производства, завершаясь в судебном разбирательстве. Сам механизм, который формирует судебную истину в ходе судебного разбирательства определенная освокупность, которая осуществляеется сторонами в данном случае уголовно-правового спора при участии суда, предусмотренных законом процессуальных действий, определяющих содержание постановленного судом итогового решения по делу. Судебный дискурс является судебной процедурой организации выступлений сторон с судебными речами в прениях сторон является основным компонентом для проведения процесса формирования самой истины по конкретному делу в рамках судебного разбирательства.
Судебное доказывание есть институт, занимающий центральное место в механизме формирования судебной истины. Доказывание, в данном случае судебное, стоит рассматривать как определенную деятельность субъектов доказывания в ходе судебного разбирательства, которая состоит из целого ряда элементов: 1) в понимании существа уголовно-правового спора; 2) в разъяснении своих позиций по делу; 3) в аргументации с помощью системы приведенных доводов (аргументов); 4) в обосновании предложенного решения по делу; 5) в убеждении в своей правоте противостоящих субъектов доказывания и суда.
Предмет доказывания представляет собой совокупность обстоятельств преступления, установление которых является по существу целью доказывания, что логически следует из содержания ст. 85 УПК. Стороны заинтересованы в формировании при участии суда истины по конкретному делу. Путем доказывания обстоятельств, которые подлежат доказыванию по делу. Иными словами, постановлению судом итогового решения по делу предшествует формирование сторонами по делу судебной истины.
Процесс уголовно-процессуального доказывания, а с ним и весь механизм формирования судебной истины направлены на достижение определенного стандарта доказанности (недоказанности) обстоятельств, подлежащих доказыванию. Так, структура предмета доказывания адресована в большей степени не суду, а сторонам, осуществляющим доказательственную деятельность. Об этом, например, свидетельствует включение в него тех обстоятельств, которые исключают преступность деяния и тех обстоятельств, которые могут повлечь за собо освобождение от уголовной ответственности и самого наказания. Очевидно, что наличие указанных обстоятельств в деле носит защитительный (оправдательный) характер для обвиняемого (подсудимого). Нельзя не упомянуть имеющуюся в этой связи проблематику предмета доказывания.
Определенно чужеродным в конструкции обстоятельств, которые подлежат доказыванию по уголовному делу, представляется содержание п. 8 ч. 1 ст. 73 УПК РФ. Во-первых, данный пункт выступает как обстоятельство, подлежащее доказыванию лишь по части уголовных дел (в соответствии со статьей 104.1 УК РФ), тогда как структура указанных обстоятельств исконно характеризуется универсальностью для всех категорий дел о преступлениях, предусмотренных уголовным законом. Во-вторых, сформулирован он в позитивной форме (обстоятельства, подтверждающие, что имущество...), что изначально формирует презумпцию незаконности происхождения имущества. Следовательно, указанный пункт предмета доказывания носит исключительно обвинительный характер, что, на наш взгляд, недопустимо. Как вариант нейтральной формулировки: обстоятельства, характеризующие происхождение и предназначение имущества.
В силу сказанного следует согласиться с К.Б. Калиновским в постановке проблемы: «В советском уголовном процессе отсутствовала потребность в исследовании категории бремени доказывания, поскольку это понятие по существу совпадало с обязанностью полного, всестороннего и объективного исследования всех обстоятельств уголовного дела. Принципиально иная ситуация складывается в условиях состязательного построения судопроизводства, в котором признается наличие формальной истины и обеспечивается распределение доказательственных прав и обязанностей между различными участниками уголовного процесса. Возникает сложнейший вопрос о том, как выявить обязанности отдельных участников процесса по установлению конкретных материально-правовых и процессуальных фактов».
Ю. Лубшев был более категоричен в своем высказывании, он писал: «Опровергнуть обвинение - это еще не значит доказать невиновность подзащитного. Нужно не просто указывать и критиковать, а приводить факты, документы и лиц, которые не только опровергают обвинение, но и оправдывают человека. Адвокат должен путем фактического опровержения обвинения показать юридическую невиновность человека, т.е. опровержение обвинения - это средство, а невиновность - это цель действий адвоката».50
Резюмируем: в современном уголовном судопроизводстве просматривается необходимость не только активной доказательственной деятельности стороны обвинения как инициатора обвинительного тезиса, но и определенного стимулирования доказывания, исходящего от стороны защиты в лице подсудимого и его защитника. Последнее не означает перенесения бремени доказывания на сторону защиты в процессуальном смысле, но уже в большей степени побуждает рассматривать профессионального участника со стороны защиты - адвоката-защитника как активного участника доказывания. Не случайно законодатель в ряде норм УПК РФ (ч. 5 ст. 50; ч. 1 ст. 51; п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ) максимально содействует вовлечению в производство по уголовному делу профессионального защитника.
Вместе с тем было бы неверным отнести совокупность обстоятельств, которые подлежат доказыванию по делу, исключительно к доказательственной деятельности сторон в процессе. Нельзя отделять конструкцию предмета доказывания от деятельности суда как органа правосудия, разрешающего дело по существу и ответственного за вынесение итогового решения. Суд, осуществляя свою процессуальную функцию, обязан исходить из необходимости наличия по делу совокупности доказательств, достаточной для принятия законного, обоснованного и справедливого решения. Мерилом в определении достаточности представленных сторонами доказательств для принятия решения также в той или иной степени опять же выступает конструкция предмета доказывания.
Учитывая характер, мотивы и условия доказательственной деятельности сторон, стало бы ошибкой утверждать, что стороны сами по себе объединены стремлением к осуществлению единой цели - достижению объективной истины. Стороны (сторону) может удовлетворить ситуация, когда вынесенное судебное решение не основано на объективной истине. Недоказанная виновность обвиняемого делает последнего невиновным, и в данном случае обвинитель обязан доказать суду, что им (обвинителем) сформировано истинное знание о событии (возможно, искомая объективная истина) - в противном случае подсудимый должен быть оправдан. Поэтому следует согласиться с мыслью В.С. Балакшина о том, что в настоящее время целью уголовно-процессуального доказывания, которая стоит перед субъектами, на которых как раз и возлагается бремя доказывания, и цель, которая должна быть определена уголовно-процессуальным законом, для суда не совпадают.
Он пишет: «...УПК РФ ...ставит перед судами задачу выносить законные, обоснованные и справедливые решения. В идеальном варианте таковыми можно признать только такие решения, в которых имеется полное совпадение объективной и процессуальной истин. ...Судебная практика признает законными, обоснованными и справедливыми решения, по которым установлена процессуальная истина. ...Целью уголовно-процессуального доказывания для субъектов, на которых лежит бремя уголовного преследования, следует признать установление объективной истины, а целью правосудия - установление процессуальной истины» 51.
Для субъекта, участвующего в доказывании, целью является получение такого решения, в котором судом установлена правота субъекта доказывания в уголовно-правовом споре. Следовательно, сторона защиты преследует в доказывании свои цели, а сторона обвинения - свои. Суд же, исходя из существа выполняемой им арбитральной функции разрешения дела, ориентирован на вынесение правосудного решения. При такой расстановке сил сторон главенствующее значение в доказательственной деятельности имеет элемент убеждения, функционирующий в комплексе с юридическими познаниями, риторическими навыками и умениями, ораторским искусством.