Рассматриваемые в процессуальной литературе процедуры по формированию вещественных доказательств, «иных» документов и т.д. представляются мнимыми, надуманными. Они являются не более чем «теоретическими фантомами» и этим мало чем отличаются от таких же мнимых механизмов формирования доказательств на основании результатов оперативно-розыскной или административной деятельности, о которых мы уже писали в других публикациях.43 В данном случае речь идет не столько о формировании доказательств, сколько об их процессуальной легализации, об их введении в уголовное дело посредством представления, истребования или изъятия как элемента некоторых следственных действий. Если подобные доказательства и формируются, то за рамками уголовного судопроизводства вне установленного УПК РФ правового режима и без соответствующих процессуальных гарантий. И, следовательно, применительно к ним более уместной является категория «собирание доказательств».
Таким образом, первый элемент доказывания может осуществляться посредством как собирания, так и формирования доказательств. Собирание выражается в процессуальной легализации доказательств, в их введении в уголовное дело; оно применимо к тем доказательствам, которые появляются в готовом виде или создаются за рамками уголовного судопроизводства, т.е. к вещественным доказательствам, иным документам, заключениям специалиста. Собирание доказательств выражает исключительно удостоверительный аспект доказывания.
В свою очередь, формирование доказательств заключается в предусмотренных УПК РФ процессуальных механизмах преобразования полезной информации в форму доказательств; оно применимо к различным видам показаний, результатам невербальных следственных и судебных действий и экспертным заключениям. Формирование доказательств выражает как познавательный, так и удостоверительный аспекты доказывания.
Второй этап доказывания - это исследование доказательств. Оно заключается в познании дознавателем, следователем, судом и другими участниками уголовного судопроизводства формы и содержания полученных доказательств в целях извлечения полезной информации, необходимой для их дальнейшей проверки, оценки и использования в процессе доказывания. Таким образом, исследование доказательств выражает исключительно познавательный аспект доказывания.
Исследование доказательств - это фрагмент познавательной деятельности, который, к великому сожалению, не нашел отражения в предусмотренной ст. 85 УПК РФ трехзвенной структуре доказывания. Конечно, во многих ситуациях, возникающих в следственной и судебной практике, исследование доказательств осуществляется как бы единовременно с их собиранием (формированием), в том числе в рамках какого-либо следственного или судебного действия. В ряде случаев (особенно в ходе досудебного производства) эти этапы сильно переплетены между собой. Например, при осмотре места происшествия наряду с исследованием соответствующих объектов, их признаков, свойств, состояния, взаиморасположения одновременно формируется и новое доказательство. Аналогичная ситуация складывается в ходе производства допроса, очной ставки, освидетельствования, следственного эксперимента, других следственных и судебных действий. Однако это вовсе не означает, что собирание (формирование) и исследование доказательств неразделимы и на теоретическом уровне. В гносеологическом контексте они существенно отличаются друг от друга и выступают самостоятельными элементами уголовно-процессуального познания. Кстати, в этой связи необходимо обратить внимание, что процессы проверки или оценки доказательств также нередко переплетены с механизмами их собирания (формирования) в единое целое, что не мешает законодателю признавать их отдельными этапами доказывания.
Исследование доказательств - это такой же необходимый атрибут доказывания, как их собирание (формирование), проверка или оценка. А процессуальное познание - гораздо более широкая категория, чем она видится законодателю. Помимо собирания (формирования) и проверки новых доказательств она охватывает и механизмы их полноценного исследования. В противном случае дознаватель, следователь и в особенности суд из полноценных субъектов доказывания превратились бы в неких «оформителей» представленных в их распоряжение материалов. Кстати, вполне возможно, что непризнание исследования доказательств самостоятельным структурным элементом доказывания является наследием советского уголовного процесса, который был ориентирован на приоритет досудебного производства и фактически делал из судей этих самых оформителей. По крайней мере, ч. 1 ст. 70 УПК РСФСР не учитывала возможностей судебного исследования доказательств.
В этой связи весьма уместно предложение Н.И. Газетдинова о необходимости более конкретного закрепления в тексте закона положений, регламентирующих не только собирание и оценку доказательств, но и их исследование.44
Российский законодатель вспоминает про исследование доказательств лишь применительно к судебным стадиям уголовного судопроизводства. По смыслу ст. ст. 274, 291 и 389.13 УПК РФ именно оно (исследование), а не собирание или формирование доказательств является основным содержанием судебного следствия как в первой, так и в апелляционной инстанциях. И подобная позиция разработчиков УПК РФ хотя и неверна, но вполне объяснима. Дело в том, что в отличие от досудебного производства судебное познание осуществляется в условиях состязательности, гласности и устности. Поэтому исследуемые материалы уголовного дела не могут быть просто прочитаны судьей, а подлежат обязательному оглашению в зале судебного обязательной процессуальной регламентации и введения в предмет уголовно-процессуального регулирования соответствующих процедур, предусмотренных ст. ст. 276, 281 и 285 УПК РФ.
Тогда как в ходе досудебного производства исследование доказательств, напротив, зачастую проистекает камерально (кабинетно), без участия сторон и других присутствующих лиц, следовательно, не требует каких-либо правовых гарантий и не нуждается в установленной УПК РФ законодательной формализации. Поэтому далеко не все используемые в досудебном производстве познавательные приемы имеют процессуальную регламентацию. Существует множество иных гносеологических способов установления следователем или дознавателем обстоятельств уголовного дела, объективная необходимость и очевидность которых обусловлена как правоприменительной практикой, так и самим здравым смыслом. В частности, субъекты предварительного расследования обязательно должны исследовать путем личного ознакомления (прочтения) форму и содержание поступивших в их распоряжение заключений экспертов и специалистов, иных документов (справок, характеристик, выписок, актов ревизий, копий приговоров и т.д.), материалов оперативно-розыскной деятельности и других источников. Они же должны исследовать протоколы следственных действий, проведенных без их непосредственного участия (оперативными работниками или другими следователями и дознавателями). В противном случае они просто лишаются возможности оперирования данными доказательствами для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Кстати, в дальнейшем со всеми материалами уголовного дела должен ознакомиться и государственный обвинитель.
Но такие исследования не требуется связывать с каким-то следственным или иным процессуальным действием, сродни тому, как это происходит в судебном заседании. Законодательная формализация таких механизмов попросту лишена как высокого правового, так и практического смысла. Вряд ли будет целесообразно устанавливать какие-то специфические механизмы личного прочтения дознавателем или следователем материалов уголовного дела. Подобные процедуры вполне могут осуществляться и в свободном порядке, при этом вовсе не лишаясь познавательный направленности и не будучи исключенными из структуры уголовно- процессуального доказывания.
Ну, и, наконец, не стоит забывать о возможностях исследования доказательств заинтересованными участниками уголовного судопроизводства: подозреваемым, обвиняемым, защитником, потерпевшим и т.д. Такие формы процессуального познания осуществляются посредством ознакомления с протоколами следственных действий, а по окончании предварительного расследования - со всеми материалами уголовного дела. Они позволяют указанным лицам занимать активную позицию на последующих этапах доказывания, в частности посредством изложения своих доводов и аргументов перед субъектом правоприменения.
Третий этап доказывания - проверка доказательств заключается в установлении дознавателем, следователем, судом различных вспомогательных сведений, позволяющих в дальнейшем правильно оценить и использовать полученные доказательства. По смыслу закона определенной проверке в той или иной степени подлежат любые имеющиеся в распоряжении субъектов уголовной юрисдикции доказательства, причем как с формальной, так и с фактической стороны. Исключения, пожалуй, могут составлять лишь так называемые преюдициальные факты, т.е. изначально не вызывающие сомнений обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором или иным решением суда (ст. 90 УПК РФ).
Статья 87 УПК РФ предполагает различные механизмы проверки доказательств, связанные и с познавательным, и с удостоверительным, и с логическим аспектами доказывания. В частности, такой способ проверки, как сопоставление доказательств между собой, безусловно, выражает логический аспект. Установление источников доказательственной информации связано с познавательным аспектом, а получение новых доказательств как с познавательным, так и с удостоверительным аспектами.
Более того, представляется, что проверка доказательств - достаточно условный, в определенной степени искусственный фрагмент установления обстоятельств уголовного дела. По существу, каждый из предусмотренных законом способов проверки доказательств вполне отождествим с другими этапами доказывания. В этой связи Ю.К. Орлов, рассматривая проверку доказательств посредством получения новых доказательств, совершенно справедливо писал, что она (проверка) является таковой только в отношении проверяемых доказательств; для проверяющих она выступает как их собирание.45 Аналогичные выводы можно сделать и в отношении сопоставления доказательств как усеченного варианта их использования, и в отношении установления источников информации как своеобразной формы их исследования.
Четвертый этап - оценка доказательств - это аналитическая (мыслительно-логическая) деятельность субъектов уголовной юрисдикции, направленная на решение вопроса о возможности использования доказательств в уголовном деле и об их достаточности для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания. Оценка доказательств выражает исключительно логический аспект доказывания и в соответствии с действующим законодательством представляет собой своеобразный венец всего комплекса операций по установлению обстоятельств уголовного дела. Хотя, по нашему мнению, существует еще один этап доказывания - использование доказательств, который будет рассмотрен далее. Замысел настоящей статьи не предполагает исследования теоретических, нормативно- правовых и практических проблем оценки доказательств, которые никоим образом не влияют на общую методологическую структуру доказывания, а скорее связаны с современными представлениями о типологии уголовного процесса, о цели доказывания и средствах ее достижения.
И, наконец, пятый этап - использование доказательств - заключается в обосновании надлежащим образом собранными (сформированными), исследованными, проверенными и оцененными доказательствами промежуточных и окончательных правоприменительных решений. Во время своего использования доказательства из сведений (т.е. из информационных ресурсов), коими они являются согласно информационной теории, превращаются в логические аргументы, в основания для убеждения о правильности/неправильности выносимого решения. Именно такой подход к доказательствам выражали многие представители дореволюционной процессуальной школы (Я.И. Баршев, В.Д. Спасович , И.Я. Фойницкий и т.д.), базировавшие свои позиции на господствовавших в то время постулатах формальной логики.
Исследование доказательств - это еще один фрагмент доказывания, который не находит отражения в предусмотренной современным законодательством трехзвенной структуре: собирание-проверка-оценка. Более того, само его существование обусловлено не столько процессуальной доктриной, сколько криминалистической наукой. В уголовно- процессуальной литературе этот вопрос исследован достаточно фрагментарно; как уже было отмечено выше, ученые-процессуалисты (Ф.Н. Фаткуллин, Л.Д. Кокорев, П.С. Элькинд, Н.П. Кузнецов) преимущественно именуют указанный этап обоснованием выводов. Л.М. Карнеева и В.А. Лазарева в своих работах вообще называют такую деятельность соответственно логическим доказательством и логической стороной доказывания, отделяя ее от процессуального доказывания.46
При этом многие представители процессуальной науки вообще считают использование доказательств фрагментом их оценки, т.е. как бы являются противниками дополнения структуры доказывания подобным элементом. Например, С.А. Шейфер, подвергая сомнению вышеизложенную позицию Л.М. Карнеевой, прямо указывает, что обоснование выводов - это составная часть оценки доказательств. И, таким образом, выделение из классической трехзвенной формулы, равно как и противопоставление ей логической деятельности (оперирования аргументами), ученый считает безосновательным. Подобные взгляды можно встретить и в трудах целого ряда других авторов.47
Относясь с большим уважением к работам советских процессуалистов, мы тем не менее не можем согласиться с данной позицией и считаем ее следствием несколько поверхностного их отношения к логическим основам доказывания. Ведь ни для кого не секрет, что эти проблемы, за редким исключением, традиционно рассматривались не в процессуальной, а в криминалистической литературе, в частности в работах А.А. Старченко, А.А. Эйсмана, А.А. Хмырова, А.В. Руденко и т.д.
Оценку доказательств никоим образом нельзя смешивать с их использованием, хотя в реальной практической деятельности эти процессы действительно связаны самым тесным образом и зачастую осуществляются совместно или параллельно друг другу. Вообще под оценкой понимается некое мнение, суждение о ценности, уровне, значении или качествах какого- либо объекта, тогда как использование предполагает употребление данного объекта, извлечение из него полезных свойств с целью решения определенных задач.
Оценка доказательств позволяет лишь сделать вывод о доброкачественности отдельно взятого доказательства, его потенциальной пригодности для нужд уголовного судопроизводства или же о сформированности совокупности доказательств (достижении пределов доказывания) и ее потенциальной пригодности для принятия того или иного процессуального решения (Л.Д. Кокорев и Н.П. Кузнецов пишут об этом как о предварительной и окончательной оценке доказательств). Тогда как использование доказательств заключается в самом непосредственном построении логических связей между доказательствами (доказательственных цепочек), в построении на основании промежуточных фактов (в частности, косвенных доказательств) умозаключений о наличии или отсутствии главного факта и других обстоятельств, входящих в предмет доказывания, в аргументировании будущих правоприменительных решений, адресованном как самому себе (например, при мотивировке приговора, постановления, определения), так и другому субъекту (например, при заявлении ходатайства, при обжаловании, в ходе судебных прений и т.д.).