В науке МЧП выделяется 3 основных способа решения конфликта квалификации: квалификация по закону суда (lex fori), квалификация по закону существа отношения (lex causae) и автономная квалификация.
Квалификация юридических понятий в соответствии с законом места рассмотрения судебного спора - это первый подход к решению проблемы квалификации, который возник по мере развития международного частного права. Основателями такого способа квалификации были французские юристы Этьен Бартэн и Анри Батиффоль, а также немецкий коллизионист Франц Кан. Тем не менее, квалификация по lex fori и на настоящий момент является самым распространенным выходом из этой проблемы среди законодателей.
В отечественной доктрине сложились разные позиции о целесообразности применения квалификации по lex fori. В советский период ученые положительно отзывались об использования этого способа установления сущности юридических категорий. Так, Л.А. Лунц утверждал, что квалификация по lex fori точно должна использоваться для толкования понятий привязки коллизионной нормы. По мнению ученого, если давать толкование понятиям «место совершения контракта», «место жительства лица» в соответствии с национальным правом, то можно добиться такой же определенности в выборе права, как в случае применения нормы п. 4 ст. 126 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик «место совершения сделки определяется по советскому закону».
Современные российские ученые-юристы, в основном, настороженно относятся к квалификации понятий коллизионной нормы согласно национальному закону. С.Н. Лебедев и Е.В. Кабатова, оценивая значение квалификации по закону суда, склоняются к мнению, что ее использование не приведет к уяснению содержания отношений с иностранным элементом. Они утверждают, что судья вынужден выполнить переоценку фактов после того, как норма коллизионного права указала ему на надлежащий правопорядок. С.Н. Лебедева и Е.В. Кабатова отмечают, что в этом случае возникает противоречие между первичной и вторичной квалификациями: отношение, толкуемое по закону суда как договорное, оказывается деликтным, отношение по наследованию превращается в семейно-правовое отношение.
Толкование правовых понятий коллизионной нормы с точки зрения национального права далеко не всегда является эффективным способом разрешения спора с иностранным элементом. Если производить квалификацию правовых конструкций только в соответствии с законом места рассмотрения спора, возникшего из отношений с иностранным элементом, то связь правоотношений с территорией других государств и, соответственно, выбор иностранного права в таких спорах исключаются. Квалификация по закону суда может приводить к ситуациям, когда юридические связи, действительные в одной стране, признаются противоречащими закону в другой стране (хромающие отношения). Метод толкования по закону суда оказывается также несостоятельным, когда приходится иметь дело с институтом, не урегулированным национальным правом. Использование толкования в соответствии с национальным правом в споре международного характера в конечном итоге приведет к отсутствию конвенциональных правовых понятий во всей правовой науке и правовой нестабильности.
В зарубежной литературе есть группа правоведов, которые выступают за осуществление такой квалификации до применения нормы материального права иностранного правопорядка с некоторыми оговорками. Эти ученые-юристы предлагают определить круг вопросов, в отношении которых нельзя использовать данный способ устранения коллизий. Так, Кегель считает, что «для международной однородности» из-под рамок квалификации по закону суда следует вывести вопросы, связанные с национальностью лица, их фамилиями. Немецкий коллизионист Дитер Генрих призывает оценивать связь конкретного дела с судебной инстанцией государства при применении квалификации по lex fori. Он полагает, что если эта связь является тесной, то превалирует важность национальной однородности решений, и требуется применение принципа lex fori. Если связь является поверхностной, то более обоснованным будет применение закона существа отношения.
Установление содержания понятий, закрепленных законодателем в коллизионной норме, может осуществляться в соответствии с законом существа отношений (lex causae). Смысл этого подхода заключается в обращении к правовым категориям, используемым в другом правопорядке, к которому отсылает коллизионная норма национального законодательства. Суд должен применить право иностранного государства таким образом, как его применяют в этом государстве. Основоположником этого метода толкования является немецкий юрист Мартин Вольф.
Данная теория имеет достаточное количество преимуществ при разрешении проблемы квалификации. Российские правоведы среди главных достоинств применения квалификации lex causae выделяют следующие:
). Квалификация lex causae помогает не допустить искажения смысла юридических понятий, что может возникнуть при квалификации по lex fori;
). Если при первичной и вторичной квалификациях оперировать значениями юридических категорий, придаваемыми законом, с которым связано конкретное правоотношение, то проблема квалификации может перестать существовать.
Недостатки применения квалификации по lex causae, по мнению представителей отечественной доктрины, состоят в следующем:
). Толкование правовых понятий по lex causae не позволит субъектам применять положения законодательных актов в ситуации, когда фактический состав дела связан с правопорядком двух и более стран;
). Оценка правоотношения с позиции закона существа отношения происходит в условиях, когда сам lex causae либо еще не установлен, либо есть только предположение о его применении;
). Квалификация по lex causae невозможна в случае кумуляции коллизионных норм.
Представители европейской доктрины международного частного права признавали важность использования теории квалификации lex causae. Вильгельм Венглер полагает, что при применении закона существа отношений можно достигнуть международного единообразия решений. Суды разных государств, в которые поданы иски, содержащие иностранный элемент, связанный с какой-то одной страной, будут одинаково применять материальное право этой страны. Торбен Свен Шмидт считает, что если судья в иностранном праве сталкивается с такими категориями, как деликтоспособность, завещательная правоспособность, небрежность, он должен толковать их так же, как толкует судья этого иностранного правопорядка. Эрнест Лоренцен, делая вывод о значимости квалификации lex causae, утверждал, что в договорных спорах нужно использовать этот способ толкования юридических понятий, если закон суда не имеет другого отношения к делу, кроме как место рассмотрения этого спора.
Автономная квалификация является самым прогрессивным методом разрешения скрытых коллизий. Автономная квалификация направлена на формирование общих понятий для всех правовых систем посредством анализа общих и отличных характеристик правовых категорий. Главным средством автономной квалификации являются методы сравнительного правоведения. Выразителем этих идей был немецкий коллизионист Э. Рабель.
В процессе применения компаративистских методов исследуются не только конкретные нормы, но и историческое развитие, социально-политические условия государства, в которой действует закон, правовые традиции, правовое мышление, специфика юридического языка и его особенности. Особое значение сравнительное правоведение приобретает при толковании норм иностранного права национальными судебными органами. В силу положения п. 1 ст. 1191 ГК РФ российский суд не только занимается поиском нормы, регулирующей конкретное общественное отношение, в иностранном правопорядке, но и исследует официальное толкование, практику применения этой нормы, изучает доктрину.
Главный «плюс» применения автономной квалификации для решения скрытых коллизий - это возможное полное устранение проблем, связанных с квалификацией отношений, в которых присутствует иностранный элемент. Однако, по мнению большинства ученых-юристов, закрепить общие для всех правовых систем юридические конструкции - идея, которая в реальности реализуется с большими трудностями. И.В. Гетьман-Павлова отмечает, что сравнительный анализ, который проводит судья для некого обобщенного понимания правовой категории, может противоречить мнению другого судьи по аналогичному делу. С.Н. Лебедев и Е.В. Кабатова утверждают, что опасность использования автономной квалификации заключается в возникновении противоречий в применении коллизионных норм и иных институтов собственной системы правового регулирования.
Основными средствами, которые могут быть использованы для разработки обобщенных правовых конструкций, являются унификация и гармонизация права. Унификация - это создание единых правовых предписаний, регулирующих определенные общественные отношения. Она проводится на государственном уровне, уровне универсальных и региональных организаций и даже на уровне договорных отношений между участниками коммерческого оборота. Гармонизация представляет собой создание сходных, единообразных правовых предписаний в национальных правовых системах.
Известно, что принцип автономной квалификации в настоящий момент закреплен, по крайней мере, в одном правопорядке. Статья 27 Кодекса международного частного права Туниса 1998 г. предусматривает, что различные международные юридические понятия и особенности международного частного права должны учитываться при квалификации.
3.3 Способы решения проблемы квалификации сервитутов, содержащих иностранный элемент
Для того чтобы определить надлежащий правопорядок, который будет регулировать сервитутные отношения с иностранным элементом, необходимо рассмотреть подходы к квалификации юридических понятий, используемые в странах с континентально-правовой и англо-саксонской правовыми системами.
В России квалификация понятий коллизионной нормы производится в соответствии с нормами национального законодательства. Согласно п. 1 ст. 1187 ГК РФ при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Некоторые ученые, толкуя слова «иное не предусмотрено законом», приводят пример квалификации понятий «недвижимые и движимые вещи». Н.И. Марышева и К.Б. Ярошенко указывают, что эти категории должны определяться в соответствии с законом государства, где находится недвижимое или движимое имущество. По мнению Н.С. Бирюковой, квалификация по иностранному праву должна проводиться и при применении ст. 1208, 1215, 1218 ГК РФ.
П. 2 ст. 1187 ГК РФ содержит исключение из общего правила для выяснения содержания правовых понятий коллизионной нормы. П. 2 ст. 1187 ГК РФ гласит: «Если при определении применимого права юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право». А.В. Асосков полагает, что субъекты в этом случае фактически применяют lex causae. Есть и ученые-юристы, которые считают, что при применении п. 2 ст. 1187 ГК РФ можно осуществлять не только квалификацию правовых понятий по lex causae, но и использовать автономную квалификацию.
В российском праве содержание соглашения об установлении сервитута с иностранным элементом будет определяться по закону существа отношения. Вопросы возникновения, прекращения сервитута, толкования, неисполнения либо ненадлежащего исполнения, последствий недействительности соглашения об установлении сервитута разрешаются по закону места нахождения господствующей и зависимой недвижимости и закону государства, в соответствии с которым было заключено соглашение.
В немецком международном частном праве нет норм, регулирующих квалификацию понятий коллизионных норм. Большинство правоведов полагают, что в немецком праве придерживаются автономной квалификации. Суды сравнивают цели и функции иностранных и немецких правовых институтов. Вещные права, которые возникают вне пределов Германии, признаются. Их содержание может трансформироваться в известные немецкому правопорядку права.
Квалификация сервитутного отношения с иностранным элементом в праве Германии производится по lex causae. Основной коллизионной привязкой является закон места нахождения недвижимого имущества. Автономия воли и закон места совершения сделки могут использоваться для регулирования обязательственной сделки как части соглашения об установлении сервитута и формы данного соглашения.
В английских законодательных актах также нет норм о квалификации юридических категорий. На основании норм Регламента Рим I, позиций английских юристов можно сказать, что lex causae - единственный способ квалификации сервитутов. К сервитутам, имеющим связь с другими юрисдикциями, применяются lex rei sitae, lex voluntatis, lex personalis.
В американской практике юридические понятия, взятые из права других государств, квалифицируются либо по закону суда, либо по закону существа отношения. Закон суда применяется в отношении толкования условий соглашения о сервитуте. Он также используется в случае, когда стороны выбрали право, регулирующее споры по соглашению, иное, чем право, регулирующее само соглашение.
Использование норм закона существа отношений, однако, является более прогрессивным методом решения проблемы квалификации в США. Применение lex causae основывается на традиционной оценке интересов штата (государства) в конкретном деле. Так, Симеон Симеонидес считает, что разрешать коллизии, в которых интерес имеет только одно из государств, нужно в соответствии с правом этого заинтересованного государства, а в случае наличия интереса в деле у нескольких государств - применять закон того государства, политика которого пострадает в большей степени, если не будет применен закон данного государства. В законодательстве штатов Калифорния, Монтана и Оклахома закреплено, что договор должен толковаться в соответствии с правом места его исполнения или, если оно не определено, с правом места его заключения.