При всем этом, выявление нарушений в результате проверок осложнено нечеткостью критериев и границ прокурорской проверки элементарный способ проведения проверки не регламентирован как таковой, границы между документарной проверкой и выездной не просто размыты, они даже не сформированы, прокурор ориентируется на методические рекомендации, зачастую разработанные без учета специфики субъекта правоотношений в рамках контрактной системы. [Гоц, 2014, с. 37-39]
Следует отдельно подчеркнуть высокую значимость активного участия общества в усилении контроля, усовершенствовании прозрачности и эффективности контрактной системы. Так ряд авторов отмечает возможность снижения уровня негативных коррупционных проявлений в сфере закупок, которое может быть обеспечено усилением социального контроля за процессом закупок. [Цирин, 2017, с. 40, 42] Безальтернативным в данном случае является функционирование института общественного контроля, в качестве основного инструмента противодействия коррупционным проявлениям в рамках контрактной системы, основной целью его существования должно стать формирование экспертного сообщества. Процедурой оценки и контроля обоснованности и законности закупочных процессов должны заниматься профессионалы высокой квалификации, также значимым является решение вопроса о введении саморегулирования при проведении общественного контроля. Для реализации максимальной эффективности применения общественного контроля следует разрешить коллизии между нормами законодательства о контрактной системе и Федерального закона от 21 июля 2014 г. № 212?ФЗ «Об основах общественного контроля в Российской Федерации», сформировать субъектный состав общественного контроля. В качестве противодействия злоупотреблениям при проведении общественного контроля можно использовать внедрение в практику исков о компенсации вреда государственным и муниципальным заказчикам за умаление их деловой репутации вследствие подачи контролерами необоснованных жалоб и исков.
В качестве наиболее приемлемой формы осуществления полномочий общественных контролеров необходимо закрепить регулярное и наиболее полное взаимодействие с надзорными и контрольными органами власти, в частности активное участие в общественных обсуждениях крупных закупок, формирование предложений по совершенствованию законодательства.
Таким образом, все вышеприведенные доводы позволяют сделать заключение о наличии пробелов в законодательном регулировании и практических недостатков в осуществлении надзорных функций органов прокуратуры за исполнением 44-ФЗ. Так, очевидной является нехватка методологической проработки действий прокуроров при проведении проверок и законодательного регламентирования этой процедуры. Разработка и использование в служебной деятельности прокурорскими работниками, ответственными за осуществление надзора за исполнением норм 44-ФЗ органами государственной власти и местного самоуправления на поднадзорных территориях, методологических материалов на заданную тематику с наличием структурированного подхода к осуществлению проверки процедуры с детальной нормативно-правовой проработкой, позволит повысить результативность проводимых проверок и привести их к единому виду на всей территории РФ. Безусловно, не затрагивая поле правового регулирования с практической точки зрения существует множество нюансов от специфики субъекта проверки, государственного участия и конфликта интересов до необходимости привлечения к проверке лиц, обладающими специальными знаниями в бухгалтерском учете, анализе и аудите.
Также важным препятствием в осуществлении полномочий по осуществлению надзора за исполнением норм 44-ФЗ являются сжатые сроки привлечения к административной ответственности виновных лиц, очевидна необходимость увеличения такого срока и приведения порядка его исчисления в прямую зависимость от сроков исполнения контракта, когда у контрольно-надзорных органов будет возникать реальная возможность проверить результат его исполнения.
2.2 Деятельность органов прокуратуры относительно других органов государственной власти и субъектов предпринимательской деятельности в рамках правоотношений, входящих в предмет регулирования законодательства о контрактной системе
Исследование теоретических основ и практики проведения прокурорских проверок с их результатами показало, что правовая основа проверок в целом и надзора за исполнением законодательства о контрактной системе в частности, не имеют зафиксированной законодательной регламентации процедуры проверки. А в качестве правовых оснований опираются на косвенные конституционно и законодательно закрепленные нормы и положения о полномочиях проведения такой проверки в рамках осуществления надзора за исполнением федерального законодательства в целом. Таким образом, очевидна необходимость более детального регламентирования надзорной деятельности прокуратуры и осуществления проверок с акцентом на таких вопросах, как: повод и основания для их проведения, круг полномочных субъектов, объекты, инструментарий, порядок привлечения специалистов, процессуальное оформление результатов (документирование), виды итоговых решений, сроки, порядок обжалования и т.д. [Бут, Бажанов, 2015, с. 53]
Область контрольно-надзорной деятельности в рамках контрактной системы представляет собой сложную структуру, призванную обеспечивать прозрачность и целесообразность системы закупок для государственных и муниципальных нужд. Опираясь на нормы 44-ФЗ, структура органов государственного контроля определена, однако, как показало исследование, законом не охвачены напрямую полномочия прокурора в рамках надзора за исполнением 44-ФЗ. Таким образом, в законе статус его как контролирующего органа прямо не закреплен.
В ряде случаев ограничение правовых оснований для осуществления прокурором надзорных полномочий оставляет пространство для коррупционных действий заказчика. Еще многие аспекты правомочности прокурора остаются открытыми. Так, например, сегодня на законодательном уровне до сих пор не урегулирован вопрос, связанный с правом прокурора осуществлять надзор за сделками, совершаемыми государственными корпорациями. Согласно ч. 2 п. 1 ст. 52 Арбитражного процессуального кодекса РФ, прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании недействительными сделок, совершенных органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов РФ, доля участия муниципальных образований. В такой ситуации при совершении государственными корпорациями неправомерных сделок у прокурора отсутствует соответствующий правовой инструментарий для применения указанных выше мер реагирования. Единственным исключением в данном случае является Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк) - государственная корпорация, у которой уставный капитал сформирован. [Кучеров и др., 2016, с. 247-261]
Говоря о взаимодействии прокуратуры с другими контрольно-надзорными органами, следует также прибегнуть к структуре надзора за исполнением 44-ФЗ и его основных направлений. Таким образом, очевидно взаимодействие с исполнительными органами государственной и муниципальной власти в жесткой зависимости от направленности выявляемых нарушений.
Так при выявлении нарушении, сопряженных с полем бюджетного законодательства, взаимодействие прокурора осуществляется с Контрольно-счетными органами субъекта РФ и контрольно-счетными органами муниципальных образований. При осуществлении своей деятельности последние взаимодействуют между собой, с контрольно-счетными органами других субъектов РФ и муниципальных образований, а также со Счетной палатой РФ, с территориальными управлениями Центрального банка РФ, налоговыми органами, органами прокуратуры, иными правоохранительными, надзорными и контрольными органами Российской Федерации, субъектов РФ и муниципальных образований. В роли представителей федеральных контрольных ведомств в данном случае будут выступать органы Федерального казначейства и Федеральной службой финансово-бюджетного надзора.
В случае проведения проверок с целью выявления нарушений конкурентных прав субъектов предпринимательской деятельности, органы прокуратуры взаимодействуют с Федеральной антимонопольной службой и ее органами на территории субъектов. Федеральная антимонопольная служба. Постановление Правительства РФ от 26.08.2013 № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» определяет федеральную антимонопольную службу федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Так, Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (за исключением полномочий на осуществление функций по контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения федеральных нужд, которые не относятся к государственному оборонному заказу и сведения, о которых составляют государственную тайну, и по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в случаях закупок товаров, работ, услуг, необходимых для обеспечения федеральных нужд, если сведения о таких нуждах составляют государственную тайну, а также закупок товаров, работ, услуг, сведения, о которых составляют государственную тайну для обеспечения федеральных нужд при условии, что такие сведения содержатся в документации о закупке или в проекте контракта). Контроль осуществляется путем проведения плановых и внеплановых проверок. [Павлов, 2015, с. 28] В рамках реализации взаимодействия для прокуратуры, безусловно, ценна практика вынесения ФАС постановлений о привлечении к административной ответственности и оказание консультативной помощи при проведении проверок направленных на выявление правонарушений в системе закупок.
По содержанию антикоррупционного преследования прокуратура осуществляет помимо координационной деятельности надзорные проверки, в рамках которых выявляются и основания для уголовного преследования, в этой связи тесное взаимодействие налажено с органами предварительного следствия полиции и Следственного комитета РФ. Сфера закупок не только инструмент, позволяющий обеспечить выполнение органами власти своих функций, но и зона повышенных коррупционных рисков. Действующий Приказ Генерального прокурора РФ от 29 августа 2014 г. N 454 «Об организации прокурорского надзора за исполнением законодательства о противодействии коррупции» предписывает прокурорам регулярно проводить проверки в сфере закупок, принимать исчерпывающие меры превентивного характера, направленные на обеспечение прозрачности, эффективности и результативности закупочной деятельности, а в случае причинения ущерба - добиваться его возмещения. [Рябов, 2016, с. 5] Однако очевидны и сложности борьбы с коррупцией в этой сфере. Главная проблема заключается в том, что, когда мы говорим о коррупции, то есть о преступной деятельности, необходима серьезная оперативная работа, необходимо применение тех механизмов, которые в своем арсенале имеет правоохранительная система государства, необходимо проведение следственных действий на основе принципов, изложенных в нормах уголовного, уголовно-процессуального права. Наконец, необходим сбор неопровержимых доказательств и проведение судебных уголовных процессов с привлечением виновных к уголовной ответственности. [Авакьян и др., 2016, с. 232-247]
В части дублирования контрольно-надзорных функций и подмены полномочий органами прокуратуры следует особо обращать внимание на сложность системы контроля. Действующая система государственного и муниципального контроля в сфере закупок является многоуровневой, что обусловлено необходимостью организации контроля на каждом из независимых друг от друга уровней публичной власти. Исследования показали, что введенная Законом 44-ФЗ и Бюджетным кодексом РФ система контроля в сфере закупок довольно громоздка, к тому же между контролирующими органами, перечисленными в ст. 99 Закона 44-ФЗ, отсутствует четкое разграничение полномочий. Более того, полномочия некоторых из них закреплены в самом законе, других - подзаконными актами, принимаемыми Правительством Российской Федерации, федеральными, региональными органами исполнительной власти, органами местного самоуправления. Перечисленные обстоятельства на практике не всегда позволяют организовать эффективный и результативный контроль. Отсутствие прозрачной структуры с четким распределением полномочий между многочисленными уровнями государственных (муниципальных) органов контроля, как правило, способствует развитию коррупционных правонарушений и практики дачи взятки. Помимо проблемы четкого разграничения полномочий между органами контроля в сфере закупок, как показывает прокурорская практика, серьезным недостатком в деятельности этих органов остаются многочисленные случаи отступления самих "контролеров" от требований закона, что нередко свидетельствует о коррупционной составляющей и аффилированности должностных лиц органов контроля с заказчиками и исполнителями публичных закупок. [Тухватуллин, 2017, с. 7]
Степень эффективности всех указанных форм взаимодействия обусловлена не только слаженностью и оперативностью проводимой контрольно-надзорной деятельности, но и создания качественной законодательной базы регламентирующей осуществление такого взаимодействия. В этом контексте применение мер государственного контроля и надзора в других странах представляется более организованным, комплексным и эффективным. Анализ основ и эффективности функционирования системы государственного заказа в США позволяет в целом охарактеризовать степень эффективности ее функционирования на довольно высоком уровне. Относя данную сферу деятельности к значимым инновационным и макроэкономическим сферам общественной жизни, исследователями отмечается высокая степень вовлеченности общества и государственных структур в процесс функционирования федеральной контрактной системы США. [Vonortas et al., 2011] Ключевые положения Федеральных правил закупок (Federal Acquisition Regulation, FAR), которые являются обязательными для всех федеральных органов государственной власти, предоставляют собой нормы процедурного регулирования, контроля и аудита процесса закупок. Основными принципами FAR, которые положены в обоснование всех процедур и принимаемых решений о закупках являются экономия средств и сохранение активной конкуренции предпринимательского сектора.
Единых федеральных правил функционирования контрактной системы в США не предусмотрено законодательством, имеющийся Свод федерального регулирования размещения и исполнения государственного заказа США распространяет свое действие только на федеральные органы исполнительной власти. При этом регулирование процесса размещения и исполнения государственного заказа на уровне штатов и муниципальных образований устанавливается самостоятельно органами публичной власти соответствующего уровня. [Тасалов, 2016, с. 74-77] Напротив, нормы 44-ФЗ распространяют свое действие на все уровни публичной власти.
Специфика регулирования процедуры закупок иными правилами в зависимости от отраслевой функции тех или иных федеральных агентств формирует основное различие с российской унифицированной (за исключением оборонного заказа и правоотношений, регулируемых 223-ФЗ) системой регулирования закупок. Так, доля расходования бюджетных средств правительства США с 2002 г. систематически превышает порог в 30 % от ВВП, и в 2013 финансовом году составили 32,3 %, из которых на расходы федерального правительства пришлось 20,8 % ВВП, что указывает на высокую степень участия государства в экономике. [Kristi, 2009, p. 296] При этом контроль за расходами на государственные услуги в большинстве случаев достигается путем применения процесса составления бюджета который сравнивает фактическую стоимость с заложенной в бюджете суммой. Обычно сумма бюджета не может быть превышена в течение бюджетного цикла (для большинства сегментов экономики это один год), и, если расходы окажутся больше, чем предусмотрено в бюджете, обслуживание по договору может быть прекращено или сокращено. [Kauffman, Lightfoot, 2009, р. 580] Как правило, другого механизма, кроме периодических обзоров бюджета, определения проблем или тенденций в области затрат, которые, если они будут определены достаточно быстро, возможно, могут быть устранены не существует. Так, FAR заменяют аналогичными правилами, которые адаптируются к особым условиям и целям деятельности публично-правовых образований (например, AIDAR для Агентства международного развития и HHSAR для Департамента здравоохранения и социальных служб). Для более масштабных агентств, с разветвленной организационной структурой такая спецификация полномочий по определению правил осуществления закупок, делегируется вплоть до конкретного закупочного бюро. на эффективность регулирования также влияет значимость проводимой реформы закупок в течении двух последних десятилетий, основной идеей и движущей силой которых является рационализация процесса закупок и минимизация издержек. Положительная оценка децентрализации полномочий по определению специфицированных правил осуществления закупок и активному включению инновационных технологий в регулирование процесса функционирования федеральной контрактной системы США также представлена в ряде исследований. [Harper, 2016, р. 360-364]