В случае, если допущенные при проведении закупки нарушения порядка проведения процедуры закупки и заключения договора фактически повлекли ограничение конкуренции, что противоречит целям и общим принципам закупки товаров, работ, услуг, а, следовательно, публичным интересам, суды приходит к выводу о недействительности осуществленной предприятием закупки у единственного поставщика, оформленной в виде протокола и о ничтожности договора на основании пункта 2 статьи 168 ГК РФ. Оспариваемы прокурорами закупка и сделка в связи с допущенными исполнителями нарушениями порядка подготовки и проведения процедуры закупки, способствуют ограничению добросовестной конкуренции и нарушению положений статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции». Зачастую представители организаций поставщиков, подрядчиков ссылаются на то, что контракт к моменту принесения иска расторгнут по взаимному согласию сторон, что исключает возможность удовлетворить исковые требования прокурора. Вместе с тем, предметом исковых требований о признании сделки недействительной может являться любой заключенный договор независимо о того, расторгнут он или является действующим. По смыслу статей 168 и 422 ГК РФ суд проверяет сделку на соответствие закону на момент ее заключения. Следовательно, предметом исковых требований о признании сделки недействительной может являться любой заключенный договор, независимо от того, расторгнут ли он по соглашению сторон, прекращен в силу отказа от договора одной из сторон (когда такой отказ допускается), исполнен частично либо в полном объеме или является действующим.
При этом существует и другое основание для признания сделки недействительной, а именно установленная ст. 169 ГК РФ возможность признания сделки недействительной ввиду того, что она совершается с целью, противной основам правопорядка и нравственности. Очевидно, что совершение такой сделки причиняет ущерб государственным и общественным интересам. [Корякин, 2014, с. 37-39] В данном случае, совершение сделки в сфере государственных (муниципальных) контрактов, преследующих основной целью укрепление общественного благосостояния и целевое расходование бюджетных средств на благо государства и общества, при условии, что такая сделка сопровождается коррупционным воздействием и предполагает извлечение корыстной выгоды для отдельных лиц с ущербом публичных интересов, наделяет такую сделку признаками недействительности.
Также арбитражная практика указывает на наличие случаев признания сделок в сфере государственных контрактов ничтожными в силу их мнимости и притворности. Такие случаи имеют место, когда совершаемая для вида, без цели создания соответствующих ей правовых последствий, сделка производится посредством заключения государственного (муниципального) контракта с подставными лицами или коммерческими обществами, созданными специально для вывода денежных средств по контракту, без цели осуществления реальной хозяйственной деятельности и исполнения контракта.
Е.А. Суханов, исследуя проблемы и перспективы развития отечественного гражданского права, отмечает широкую распространенность, которую получила в современных российских условиях организационно-правовая форма общества с ограниченной ответственностью. Так, из примерно 4 млн. зарегистрированных в России юридических лиц, 3 млн., то есть 75%, составляют общества с ограниченной ответственностью. Это говорит о явном перекосе в системе юридических лиц. При этом из 3 млн. ООО едва ли не большая часть - фирмы-однодневки и «пустышки» без имущества и реальных участников, нередко созданные по подложным документам и использующиеся в основном для совершения различных злоупотреблений. [Суханов, 2013, с. 85]. Иллюстрацией притворной сделки, совершенной в результате заключения государственного контракта, будет являться совершение сделки, и получение ее финансирования из бюджета РФ при обстоятельствах фактического исполнения иных соглашений, например за счет средств основного производства. Так, в ряде случаев оспаривались сделки по заключению договоров на оказание ремонтных услуг в зданиях и помещениях муниципальных учреждений, тогда как фактическое осуществление ремонтных работ производилось самостоятельно работниками учреждений. Важными проблемами, применительно к целям исследования в данном случае следует рассматривать правовые основания и фактические возможности прокурора в оспаривании государственных (муниципальных) контрактов, представление интересов бюджета, муниципальных образований и неограниченного круга лиц.
Руководствуясь аксиологической составляющей законодательного регулирования и необходимости обеспечения судебной защиты прав и интересов всех субъектов общественно-правовых отношений, представляется логичным вывод о наделении гражданской процессуальной правосубъектностью самого государства, от имени и в интересах которого в гражданском и арбитражном процессе выступают его органы. [Смагина, 2012, с. 5] Такое распределение субъектного состава позволяет структурировать процесс защиты прав и законных интересов публичных образований, волеизъявление и диспозитивные возможности которых, в силу отсутствия заинтересованного лица или представительного органа, проявить зачастую, не возможно. Наиболее деструктивным является столкновение интересов представителей государственного заказчика и представителей образования, бюджету которого в результате сделки сопряженной с коррупционными проявлениями причинен ущерб.
На этом направлении деятельности практика указывает на имеющиеся препятствия в осуществлении защиты прокурором прав и законных интересов образования. Так, Э.И. Лескиной приведен анализ практики арбитражных судов, из которого автор делает вывод об ограничении прокурора в праве обратиться в суд с заявлением о признании недействительными процедуры определения поставщика и контракта, заключенного по результатам такого определения. Ограничения сводятся к принятию судами решений об отсутствии юридического интереса прокурора при пассивном поведении публично-правовых образований, в интересах которых прокурором приносится исковое заявление. Такие пассивные действия, к сожалению, имеют место и обусловлены: во-первых прямым интересом публично-правового образования, как то непосредственное финансирование заказа и стремление к его исполнению, во-вторых тесное взаимодействие истца и ответчика, например в сфере взаимодействия органов местного самоуправления и в-третьих в случаях совершения сделок через специализированную организацию. [Лескина, 2017а, с. 17] Таким образом, конфликт при определении зависимости между наличием юридического интереса прокурора и реализацией процессуальных прав уполномоченного органа подтверждаемой активными действиями истца - публично-правового образования, которые направлены на доказывание оспариваемых сделок.
При этом, в случае оспаривания договора аренды муниципального земельного участка, прокурор при обращении в арбитражный суд защищает интересы муниципального образования. Органом, который действует от имени муниципального образования, является администрация, и одновременно с этим стороной оспариваемой сделки также является администрация. Учитывая практику, расценивающую распорядительные в отношении иска действия истца либо вообще бездействия как обстоятельства, подтверждающие или опровергающие публичный интерес прокурора, закрепленное законодателем правило ст. 52 АПК РФ может не находить своей реализации. [Лескина, 2017б, с. 36] Такая правоприменительная тенденция идет вразрез с назначением и целевыми установками законодательства в сфере государственных закупок, а также противоречит балансу правовых ценностей в рассматриваемой области. Судебные решения, как и вся процессуальная деятельность, должны быть обусловленными, только в этом случае будет возможно достижение целей, стоящих перед правосудием.
Как уже было отмечено ранее, привлечение заказчика к административной ответственности на стадии планирования является более эффективной мерой для пресечения совершения нарушений норм 44-ФЗ и растраты бюджетных средств. Результативность таких мер обусловлена сжатыми сроками проверок и большим объемом мелких по своей значительности нарушений в общем массиве.
Однако эффективность применения административных мер воздействия и устранения правонарушений в прокурорской практике осуществления надзора за 44-ФЗ ограничена степенью достижения целей административного наказания, предусмотренного с. 1 ст. 3.1 КоАП РФ. Взыскание штрафа из бюджета в случае привлечения к ответственности органа государственной власти или муниципального образования, более эффективно способствует достижению цели наказания - предотвратить правонарушение в будущем. Связано это, например, с тем, что при взыскании штрафа за правонарушение с органа власти, как правило, являющегося органом исполнительной власти, этот орган власти должен держать отчет перед представительным органом власти за деятельность, приводящую к списанию значительных сумм штрафа. Такой бюджетный контроль за деятельностью исполнительной власти вынуждает ее органы дополнительно взвешивать свои решения. [Башлаков-Николаев, 2014, с. 50] И, напротив, в случае привлечения к административной ответственности должностных лиц - наказание носит номинальный характер, относительно небольшие суммы штрафов не приводят к достижению цели пресечения правонарушений в дальнейшем, но порождают формирование модели коррупционного поведения. Должностное лицо в рамках такой модели осознает наказание, как обязательную штрафную санкцию по отношению к суммам незаконной выгоды, полученной в результате совершения правонарушения.
Наиболее общей нормой содержащей санкции за несоблюдение норм 44-ФЗ практически по всем типовым нарушениям содержатся в статье 7.32 КоАП РФ и практика привлечения к ответственности по данной статье наиболее спорная, это обусловлено в первую очередь размером санкций и наличием реальных методик проведения результативных проверок направленных на формирование административной практики.
Весьма значимым моментом, касающимся практики привлечения к ответственности по статье 7.32 КоАП РФ, является возможность отмены административного наказания, предусмотренного ст. 7.32 КоАП РФ в силу малозначительности правонарушения. В соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ применение малозначительности является правом судьи и осуществляется с учетом конкретных обстоятельств дела. Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений. Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 21 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемым общественным правоотношениям.
Пунктом 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного следует исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Вопрос о малозначительности совершенного административного правонарушения рассматривается при назначении наказания, компетентным на вынесение постановления о привлечении к административной ответственности, должностным лицом. Отмена судом указанных выше актов об административном наказании по доводам о малозначительности встречаются крайне редко, однако необходимо отметить наличие и обратной правовой позиции. К такому выводу пришел АС Удмуртской республики в решении, которым признал привлечение к административной ответственности незаконным в силу малозначительности деяния. [Решение АС Удмуртской республики от 14.12.2017]
Анализируя практику можно сделать вывод, что в значительной степени с 2016 года возрастает количество административных дел о привлечении представителя заказчика по результатам прокурорских проверок в связи с определением вектора усиления прокурорского надзора направленного на исполнение заказчиками обязательств перед поставщиками по исполненным контрактам. В кодекс об административных правонарушениях вносятся изменения. Так, законом № 189-ФЗ от 26.07.2017 «О внесении изменений в КоАП РФ в части установления административной ответственности должностных лиц заказчика за нарушение срока и порядка оплаты товаров, работ и услуг при осуществлении закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» введена административная ответственность за нарушение срока и порядка оплаты контрактов заказчиком. Статья 7.32.5 КоАП РФ в новой редакции устанавливает, что за нарушения таких сроков (в том числе за неисполнение обязанности по обеспечению авансирования, предусмотренного договором) должностное лицо заказчика может быть оштрафовано на сумму от 30 до 50 тысяч руб. Повторное нарушение грозит дисквалификацией на срок от одного года до двух лет. Заказчикам есть о чем беспокоиться, ведь зачастую возможность оплаты зависит от сроков доведения лимитов. [Гусев, 2018, с.16] По этой причине практика складывается неоднозначно, представителям заказчика удается оспорить виновность допущения задержки оплат, и основным ориентиром для надзорных органов являются информационные письма ФАС и судебные дела, которые дают разъяснения по практическому применению нормы КоАП.