Таким образом, выявляемые органами прокуратуры нарушения 44-ФЗ можно систематизировать, приводя следующую классификацию:
1) в зависимости от вида ответственности: дисциплинарные, гражданско-правовые, административные и уголовные;
2) в зависимости от сферы совершения: нарушения конкуренции, бюджетные нарушения и коррупционные нарушения.
Перечень органов государственной власти, осуществляющих надзор за исполнением законодательства о контрактной системе закреплен в ст. 99, в соответствии с которой контрольно-надзорные осуществляются федеральными органами исполнительной власти, органами местного самоуправления и органами внутреннего финансового контроля. Отметим, что законом напрямую не закреплены полномочия прокуратуры по проведению проверки исполнения норм 44-ФЗ. Несмотря на это, ведомственными приказами и указаниями Генеральной прокуратуры и прокуратурами субъектов РФ закреплены положения о необходимости осуществления надзора за исполнением законодательства о контрактной системе органами прокуратуры. Такой порядок организации надзорных полномочий объясняется централизацией и независимостью органов прокуратуры, доктрина не относит прокуратуру ни к одной из имеющихся ветвей власти. Во исполнение указаний прокурорами проводится проверка в отношении заказчиков, контрактных служб и управляющих, закупочных комиссий, уполномоченных органов и операторов электронных площадок.
Таким образом, полномочия прокуратуры сводятся к осуществлению надзора за исполнением законодательства о контрактной системе в РФ. При этом, следует учитывать специфику правоотношении складывающихся в рамках функционирования контрактной системы. Заключение контракта, по своей сути является формой заключения соглашения, а значит, в части сохраняет основные принципы договорных отношений, в том числе диспозитивность и выражение свободной воли сторон. Примечательно, что прокуратурой не осуществляется надзор за исполнением диспозитивных норм, проверка проводится лишь на соответствие актов и действий участников закупок правовым нормам, императивного характера, которые содержатся в законах. Органами прокуратуры вне рамок надзорной деятельности не дается правовая оценка хозяйственной деятельности в целом ее эффективности и целесообразности, главными проблемами являются решение вопросов о законности и антикоррупционности действий заказчика. [Скачкова, 2015, 14-15] Поскольку прямым назначением такой проверки является выявление нарушений и несоответствий в деятельности заказчика и организатора торгов действующему законодательству о контрактной системе.
Целью осуществления надзорных полномочий в сфере функционирования контрактной системы является установление соответствия правовых норм и законности тем положениям и условиям, которые регулируются действующим контрактным законодательством. Задачами прокурорского надзора в данном направлении будут являться обеспечение эффективности, открытости, прозрачности и высокой результативности закупочной деятельности, принуждение правоохранительных органов к принятию определенных мер по уголовным делам, повышение объема возмещения ущерба от выявленных правонарушений и противодействие правонарушениям и злоупотреблениям полномочий при размещении заказов для государственных и муниципальных нужд.
В ходе проверок прокурор осуществляет свои полномочия, опираясь на ведомственные указания и методические рекомендации, поскольку законодательного регулирования процесса проведения проверки не существует. Итоги проводимых прокурорских проверок соблюдения заказчиками норм 44-ФЗ позволяют выявить факты несоблюдения заказчиком требований федерального законодательства о контрактной системе.
Зачастую в различных методических рекомендациях указывается на необходимость удаления особого внимания случаям обременение участников конкурса дополнительными, не предусмотренными законом обязанностями в корыстных целях, преследуемых лицами - представителями заказчика, а также уход таких лиц от ответственности и контроля исполнения заключенного контракта, с целью выявления и пресечения таких нарушений.
Надзорная деятельность прокуроров сосредоточена на обнаружении эпизодов личной материальной или иной заинтересованности должностных лиц - представителей заказчика в процессе размещения заказов, заключении контрактов и их исполнении.
При этом следует понимать высокую значимость межведомственного взаимодействия при осуществлении надзора, зачастую, для проведения эффективной проверки исполнения крупных контрактов бюджетных организация на уровне субъекта прокурорским работникам не хватает специальных знаний в сфере экономики, аудита и финансов.
Таким образом, по результатам проведения проверки в рамках осуществления своих полномочий в случае выявления каких-либо нарушений прокурором принимается ряд мер реагирования: принесение протеста на выявленный противоречащий закону НПА, внесение представления об устранении нарушений ФЗ, вынесение постановления о возбуждении дела об административном правонарушении или вынесение постановления о направлении материалов в органы предварительного следствия в порядке ст. 37 УПК для решения вопроса об уголовном преследовании. В ряде случаев, для защиты публичных интересов прокурор вправе обратиться с исковым заявлением в арбитражный суд и суд общей юрисдикции.
Глава 2. Эффективность и роль органов прокуратуры в осуществлении надзора за исполнением законодательства о контрактной системе РФ
2.1 Обобщение результатов правоприменительной контрольно-надзорной практики органов прокуратуры в сфере контрактов
Оценка эффективности деятельности любого ведомства и государственного органа складывается из показателей степени выявления нарушений закона, возможности их своевременного пресечения и предотвращения, а также привлечения к ответственности лиц, действия и бездействие которых явились причиной совершения таких нарушений. Однако в случае, когда предметом надзорной деятельности является соблюдение законности в финансово-бюджетной сфере, весьма значимым показателем эффективности является способность в результате комплексного и своевременного реагирования контрольно-надзорных и правоохранительных органов государственной власти минимизировать суммы денежных убытков государства, а также добиться восстановления уже причиненного ущерба.
С практической точки зрения следует выделять ряд проблемных моментов в процессе осуществления правоприменительной надзорной практики органов прокуратуры, направленной на борьбу с нарушениями 44-ФЗ. Так одной из наиболее острых и системных проблем, безусловно, является латентность совершаемых нарушений. [Лапин, 2017, с. 46] Как и все правонарушения коррупционной направленности, нарушения закона в сфере контрактной системы совершаются тайно, участники процедуры в условиях широко распространенных в современных реалиях коррупционных проявлений, сообщать о фактах не желают, или опасаются и вынужденно принимают «правила игры», при которых возможность получения прибыли и сохранения бизнеса кажется более реализуемой в краткосрочной перспективе.
Анализируя практику привлечения к ответственности за нарушение законодательства о контрактной системе, более подробно рассмотрим полномочия прокурора в сфере привлечения к административной ответственности за указанные нарушения. Не умаляя значимости превентивных мер направленных на предостережение недопустимости закона, мер связанных с дисциплинарной ответственностью и устранением нарушений на внутриведомственном уровне, отметим значимость административной практики с юридической точки зрения, в силу имеющейся судебной практики сформировавшей ряд значимых выводов.
Сложность формирования единого эффективного подхода к осуществлению надзора за исполнением законодательства по исследуемому направлению, обусловлена наличием различных методик проведения таких проверок составляющих практический багаж еще со времен предшественника 44-ФЗ закона о закупках № 94-ФЗ. Проблемы применения закона о контрактной системе в целом, в том числе заключаются в наличии несоответствий фактически осуществляемой деятельности в рамках правоотношений, регулируемых 44-ФЗ с законодательной регламентацией этой деятельности. Основной же проблемой остается сложность правильной квалификации нарушений, размывание уровня эффективности противодействия неисполнению 44-ФЗ выявлением малозначительных и формальных нарушений. Безусловно, в рамках правовой оценки деятельности участников государственных закупок существует необходимость телеологического подхода при анализе законности применения норм 44-ФЗ, учитывая социальную и экономическую значимость регулируемых законом правоотношений, прямое воздействие норм закона на процесс расходования публичных денежных средств и т.д. Весьма значимыми, в этой связи являются сформированные Е.В Куриловой выводы о необходимости осуществления прокурорского надзора за исполнением 44-ФЗ по двум основным направлениям: 1) оценка эффективности расходования бюджетных средств и 2) анализ соблюдения конкуренции при осуществлении закупок. [Курилова, 2016, с. 130-132] При всем этом, допустимо предполагать о необходимости более подробного анализа и иных факторов, составляющих основу нарушений закона о контрактной системе РФ (коррупционная составляющая, ограничение предпринимательской активности, отсутствие прозрачности системы).
Тем не менее, деятельность прокуратуры, направленная на привлечение лиц, нарушающих нормы 44-ФЗ к административной ответственности представляет собой обширный массив правоприменительной, надзорной и судебной практики, а также межведомственного взаимодействия. Важное значение в процессе оценки состояния законности в сфере закупок товаров, работ, услуг имеет анализ практики контрольно-надзорных органов и судов по привлечению лиц к административной ответственности; практики рассмотрения судами дел о признании нормативных правовых актов и решений органов административной юрисдикции незаконными, а также гражданских дел, связанных с разрешением споров в области закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, уголовных дел соответствующих категорий. [Максютов, 2017, с. 123] Правонарушения выявляются при проведении целенаправленных проверок, зачастую, также в рамках надзора соблюдением антикоррупционного законодательства. При этом прокуроры квалифицируют эти деяния, как имеющие признаки коррупции, определенные в ст. 1 ФЗ «О противодействии коррупции». Выявляемые правонарушения базируются на использовании служебного (должностного) положения субъекта, вопреки законным интересам общества и государства в целях получения материальной выгоды. [Илий, 2016, с. 28] Более подробно следует рассмотреть наиболее распространенные нарушения, практику их выявления и привлечения к ответственности виновных лиц.
Административная ответственность за нарушение способа определения поставщика предусмотрена ч. 1 ст. 7.29 КоАП РФ. Принятие решения о способе определения поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе решения о закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), с нарушением требований, установленных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 и 2.1 данной статьи, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере тридцати тысяч рублей. Рассмотрение постановлений прокурора о возбуждении дела по ст. 7.29 КоАП рассматриваются органами Федеральной антимонопольной службы субъекта, решения обжалуются в суды общей юрисдикции. Анализ условий муниципальных контрактов дает основание для выводов о том, что заказчик при осуществлении закупок не использовал, но должен был использовать конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), предусмотренные Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", чаще всего, с применением искусственного дробления цены контракта. [Акопджанова, 2014, с. 39] Обстоятельства совершения правонарушения подтверждаются материалами прокурорской проверки, договорами поставки, материалами деловой переписки.
Если выявление нарушения способа выбора поставщика возможно еще на стадии планирования закупок то с категорией правонарушений подпадающих под санкции. ст. 7.29.1 КоАП РФ, предусматривающей ответственность за нарушение порядка определения максимальной цены контракта, реализация полномочий прокурора осложняется невозможностью своевременного привлечения виновного лица к ответственности. Момент выявления нарушения связан с экспертизой реальной стоимости исполненного контракта, при условии, что давность привлечения к ответственности ограничена 12 месяцами, а период исполнения контракта и проведения проверки, зачастую могут превышать этот срок. Еще одной важной составляющей является необходимость установления единых критериев для заключения о целесообразности тех или иных закупок, ведь эффективность использования средств является в первую очередь оценочной категорией. Так, например, судебная практика разнится по вопросам целесообразности не допускать установление в закупочной документации требований о закупке только оригинальных расходных материалов в случаях, если стоимость ремонта или замены технического устройства (принтера и др.) сопоставима со стоимостью оригинального расходного материала (представляется странной закупка оригинальных картриджей по цене, равной цене самого принтера, в то время как цена неоригинальных картриджей в несколько раз ниже оригинальных). [Кичик, 2017, с. 22] При этом, если стоимость оригинальных расходных материалов несоразмерна стоимости ремонта или замены технического средства, в этом случае установление требований к закупке только оригинальных материалов вполне обосновано. Таким образом, дела по 7.29.1 КоАП РФ прекращаются за истечением сроков давности или дела не возбуждаются органами прокуратуры, предполагая их очевидную безрезультатность, ограничиваясь внесением предостережений об устранении нарушений впредь. Указанная мера, безусловно, не достигнет преследуемой цели в силу очевидного конфликта интересов.
В таком случае актуальным будет иная мера - а именно выход в суд с иском, ведь помимо административной органами прокуратуры ведется и исковая работа, направленная на прекращение сделок и их последствий.
Гражданское право РФ предусматривает возможность признания сделок недействительными, однако установления прямой зависимости возможности признать таковой сделку, которая имеет коррупционную природу, не существует. Однако, статьей 168 ГК РФ предусмотрена возможность признания оспоримой сделки, нарушающей закон или иные нормативно правовые акты. В данном случае нарушение публичных интересов сделкой совершенной под коррупционным воздействием должностных лиц, влечет возможность признания сделки ничтожной. В последующем значимым фактором и конечной целью признания сделок ничтожными, будет являться необходимость восстановления интересов лиц, чьи права были нарушены в результате такой сделки, в том числе интересов государства, субъектов РФ и муниципальных образований. Таким образом, государственный (муниципальный) контракт, как сделка, безусловно, затрагивающая интересы третьих лиц, общества, граждан и государства, в случае, если при ее заключении были нарушены положения законодательства о контрактной системе, РФ должна признаваться ничтожной, а все последствия таковой сделки - недействительными. Право прокурора на обращение в арбитражный суд с иском о признании недействительными сделок, совершенных органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов РФ, доля участия муниципальных образований, и применении последствий их недействительности закреплено частью статьи 52 АПК РФ, раскрыто в правовых разъяснениях Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.03.2012 № 15 «О некоторых вопросах участия прокурора в арбитражном процессе». Также в соответствии с разъяснениями, содержащимися в пунктах 74, 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» ничтожной является сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц. Под публичными интересами, в частности, понимаются интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды. Кроме того, договор, условия которого противоречат существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательств, также может быть квалифицирован как ничтожный.