Карательный метод строится на двух аспектах:
- Наказание сообществ за агрессивное насилие при соблюдении процедуры;
- Наказание исполнительных институтов вышестоящими при несоблюдении ими процедуры.
Вот что пишет Дональд Блэк про обнаружение и санкционирование девиантного поведения со стороны исполнительны институтов:
Блэк также вводит дополнительные теоретические различения. «Первое касается официального (со стороны аппаратов государства) и неформального внутригруппового обнаружения и санкционирования девиантного поведения. Здесь он оспаривает традиционное для американской социологии того времени представление, что социальный контроль девиантного поведения есть реализация контроля со стороны официальной (государственной) системы. Второе различение разводит акт девиантного поведения и персону действующего. Связь между человеком и девиантным действием всегда есть результат определенного структурируемого процесса. Можно сказать, что Блэк рассматривает девиантное поведение как финальную точку в процессе, состоящем из ряда стадий». Эта финальная точка выражается в виде записи об аресте и попадает в криминальную статистику, но за этой записью скрывается множество этапов, остающихся невидимыми для криминологов и юристов, полагающихся исключительно на формальный подход. На первой стадии некое поведение может быть обнаружено или не обнаружено внутри определенной социальной группы. Далее оно может быть квалифицировано членами этой группы как девиантное (или, наоборот, признано допустимым). Члены группы могут принять решение, будут ли они воздействовать неформальными, внутригрупповыми средствами на совершившего девиантный акт человека? В этом случае ведущую роль играет, кто этот человек и какое социальное положение он занимает по отношению к группе. Если неформальный социальный контроль будет признан неэффективной мерой, они могут делегировать санкции, мобилизуя для их осуществления государственный аппарат- полицию.
В этом Блэк продолжит подробно развивать эту часть проблемы в своих дальнейших работах. Здесь «санкционирование» понимается как применение меры воздействия на нарушителя. В этом случае на сцену выходит особая форма социального контроля - закон. Возможна и иная ситуация, когда некое поведение, квалифицируемое как девиантное, будет сразу же обнаружено полицейскими, минуя группу. Появление полиции знаменует переход ситуации на новый уровень. Полицейские могут произвести арест и завести дело на правонарушителя или же отпустить его. Здесь на первый план опять выходят социокультурные характеристики нарушителя, его способ взаимодействия с полицией, а также факт, кто инициировал появление в деле полицейских. Теоретическую разработку проблемы Блэк продолжает в своих первых самостоятельных статьях. В работе «Production of Crime Rates» Блэк вновь обращается к вопросу, откуда появляется официальная статистика правонарушений. В первую очередь из официальных рапортов, которые полицейские патрули составляют, выезжая на звонок пострадавшего или самостоятельно заметив правонарушение во время несения службы. Эти отчеты - сырой материал для показателей «преступлений, о которых известно полиции». Одновременно это и стартовая точка для передачи дела в детективное бюро, дальнейшего расследования преступления и ареста подозреваемого. По мнению специалистов в сфере права, эта статистика не полна и не отражает реальной картины. Что же она отражает? «Легалистский подход» говорит, что в основном число совершенных правонарушений и морфологию девиантного поведения. Неполнота и неточность лишь следствие неудовлетворительного развития методологического инструментария. Социологи права либо интерпретируют ее постфактум как индекс официально зарегистрированной девиантности, либо как индекс официальных операций поддержания социального контроля. В обоих случаях вопрос о соответствии цифр реальному числу преступлений не стоит. Для этих подходов это «действительные», «актуальные» цифры. Блэк предлагает иной подход: «официальная статистика преступлений отражает лишь число ситуативно детерминированных случаев, в которых взаимодействующие стороны (пострадавший, изредка преступник, но главным образом полиция) решили признать формально противозаконное деяние в качестве такового де-юре». Важно изучать механизмы принятия этого решения. «Мы обращаемся со статистикой преступлений как с социальным фактом. Как с эмпирическим феноменом, обладающим собственной экзистенциальной полнотой и целостностью. Уровень преступности - это не эпифеномен. Это часть естественного мира. С такой позиции криминальная статистика не может быть оценена как неточная или ненадежная. Она является аспектом социальной организации и социологически не может быть ошибочной».
Это все что я хотел сказать об административном контроле.
Судебный социальный контроль - это контроль, что осуществляется всеми имеющимися в обществе судами, такими как суды: общие (гражданские), военные, арбитражные и конституционный суд.
Судебный социальный контроль в системе правового типа по сути - это меры контроля по уголовному (публичному) и гражданскому (частному) праву).
Судебный контроль я бы хотел рассмотреть в трех аспектах:
- Правоустановительная деятельность, как метод, устанавливающий общие методы контроля;
- Принципы правовой процедуры, которые позволят сообществам контролировать суд для недопустимости нарушения их прав;
- Меры судебного контроля.
По поводу первого аспекта:
В правоустановительной деятельности так или иначе участвуют и законодатели, и суды, и ученые, создающие правовую доктрину. В исторически неразвитой правовой ситуации законодатель санкционировал первичные тексты, сформулированные доктриной, придавая им силу источников права. В современных развитых правовых системах доктрина уже не считается надлежащей формой для первичных правовых текстов. Первичный текст, сформулированный доктриной (de lege ferenda), может быть воспроизведен законодателем без существенных изменений, и, тем не менее, первичным юридическим текстом de lege lata является текст закона, а не доктрины. Далее, доктрина комментирует, интерпретирует, уточняет и конкретизирует законоположения с учетом практики применения закона. Но создаваемый таким образом вторичный правовой текст не считается источником права, поскольку сегодня уже не принято официально ссылаться на доктрину (неофициальное толкование права), хотя фактически судьи обращаются к помощи доктрины, особенно в сложных делах.
Судебная практика выступает не только как юрисдикционная деятельность, но и включает в себя правоустановительный элемент. В частности, и в странах общего права, и в романно-германском праве вторичными источниками права являются акты судебного толкования законов - первичных юридических текстов. Законодатель стремится сформулировать норму наиболее обобщенно, следовательно, делает ее менее точной и предоставляет судьям дискреционные полномочия в применении этой нормы. В целях большей определенности судебная практика уточняет нормы, сформулированные наиболее общим образом, причем верховные суды осуществляют контроль за тем, как нижестоящие суды толкуют закон. «В этих условиях норма, созданная законодателем, - это не более чем ядро, вокруг которого вращаются вторичные правовые нормы» (Р. Давид). Правоустановительная деятельность судебной власти включает в себя создание источников права первичных (креативные прецеденты) и вторичных (прецеденты толкования, судебный обычай и нормативные акты судебной власти - акты нормативного толкования). С точки зрения разделения властей, правоустановительная деятельность судебной власти может осуществляться лишь в рамках ее специфической функции (юрисдикционной функции государства) - функции разрешения споров о нарушенном праве. Судебная власть в лице высших судов может принимать правоустановительные решения, не подменяя при этом законодателя и оставаясь в пределах судебных задач. Если нормотворческая деятельность высших судов осуществляется посредством абстрактного нормативного толкования конституции или закона, то они выступают уже не как суды, а как законодатели. Высшие суды могут наделяться правомочием нормативного толкования, но оно должно быть связано с разрешением конкретного спора о нарушенном праве, с судебной практикой. Иначе говоря, с точки зрения разделения властей, допустимо лишь конкретное (в частности инцидентное) нормативное толкование конституции или закона, в результате которого создается прецедент толкования.
По поводу второго я хотел бы лишь обозначить базовые принципы правовой процедуры.
1. Право на суд;
2. «Никто не может быть судьей в собственном деле»;
3. «Пусть будет выслушана и другая сторона»;
4. Наказание соразмерно правонарушению;
5. Презумпция невиновности;
6. «Никто не обязан свидетельствовать против себя».
Это надлежащие принципы правовой процедуры при помощи которой сообщества могут не беспокоится о силовом принципе, так как американский суд обязан соблюдать эти принципы, а значит, контроль здесь имеет обратный характер и позволяет реализовываться формальному равенству, независимо от представлений сообщества о девиации.
Американские суды так же реализуют социальный контроль при рассмотрении публичных (уголовных) и частных (гражданских) дел.
Уголовное наказание есть мера социального контроля, когда наказывают агрессивным насилием (здесь как необходимая мера) за агрессивное насилие. Причем часто для того что бы привлечь внимание к делу, кроме конкретных наказательных мер, применяются еще и публичные меры. Это делается для того, что бы подчеркнуть все «зло» преступлений и оправдать свои меры наказания. И если американское общество уверенно, что наказание «Справедливо», то оно еще больше верит в американскую судебную систему.
Примером этого тезиса может послужить, скажем, дело Ч. Мэнсона, когда преступник получил несколько пожизненных сроков. И таких примеров множество.
Гражданское наказание есть «процесс», когда у сторон возникают споры по поводу свободы договора. При чем суд вовсе не ищет истину а лишь выбирает ту сторону, «которая выступила лучше». С одной стороны суд является лишь третьим лицом, обладающим авторитетом, но с другой стороны это высший орган, принимающий решения, которые оказывают влияние на всю американскую культуру.
Например, было много дел, которые способствовали формированию американских корпораций. Я могу назвать такие как:
1. Дело Гиббонс против Огден (1864). Данное судебное решение касалось вмешательства штатов в предпринимательскую деятельность. Оно дало большую свободу для корпораций, но при этом утвердило верховенство Конгресса в регулировании торговых отношений.
2. Национальное управление по вопросам трудовых отношений против «Джоунс энд Лафлин Стил Корпорейшен».Данное решение наглядно продемонстрировало, что признание права наемных работников на создание своей организации и наличие у них своих представителей, выбранных этими работниками по своему собственному желанию с целью заключения коллективного договора, очень часто составляет жизненно важное условие мирных отношений в промышленности. Согласно данному решению мы можем проследить то, что суд оказал влияние не только на отношения между корпорациями и государством, но и на законодательство внутри корпораций.
Про методы:
Информационный метод судебного контроля заключается в открытости и доступности судебной процедуры, то есть каждый член сообщества знает, что нарушение его нормы может быть оспорено в суде.
Профилактический метод, это прецеденты, предупреждающие ответственность за отклонение от «нормы» и признающие девиацию нормой.
Карательный метод это принятие решений, которые дают право государству и сообществам привлечь своего противника к необходимой ответственности.
При этом суды действуют по принципу юстициабельности.
«Юстициабельность означает, что никакое решение, могущее иметь юридические последствия, принятое в одностороннем порядке не является окончательным и может быть оспорено в рамках надлежащей правовой процедуры».
Это все, что я хотел сказать о социальном судебном контроле в системе правового типа.
Далее, закончив с институциональными формами контроля, я бы хотел напомнить, что:
Неинституциональный контроль - это особый вид саморегулирования, присущего различным общественным системам, контроль за поведением людей со стороны массового сознания.
Про взгляды Блэка, которые актуальны в любой системе я уже рассказал и потому хотел бы остановиться здесь на некой эволюции неинституционального социального контроля (впрочем, он пересекается здесь и с институциональным) в трудовых отношениях, а именно показать, как правовое государство (капитализм) переходит к социал-капитализму, на примере одних конкретных процессов.
Моей основной темой будет являться противопоставление индивидуализма коллективизму. Я попытаюсь рассказать о том, как происходит трудовой процесс и его регулирование при господстве социалистических начал и при «эгоистических».
При социализме, как известно, делается упор на то, что интересы общества важнее интересов личности и то, что все богатства, в том числе и результаты труда должны делиться поровну. То есть должна происходить не что иное, как уравниловка. Где интересы низкоквалифицированных работников имеют приоритет.
Как это происходит на практике в потестарной культуре. Начинаются разговоры об эксплуатации работников, о нехороших капиталистах, которые озабочены только собственным обогащением, о крайне тяжелых условиях труда, о прибавочной стоимости при его покупке. Далее происходит семантическая революция, которая попросту меняет смысл общеизвестных слов. Так наниматель становится эксплуататором-спекулянтом, уравниловка грамотной социальной политикой и т. д. Значение этого «Новояза» является колоссальным, так как оно влияет на сознание людей и дает им новое «верное» представление об общеизвестных истинах. Попросту говоря, оно дает надежду паразитам и маргиналам, которые не хотят работать, которые не могут быть квалифицированными работниками из-за своей слабой конкурентоспособности и упорного желания ничего не делать и при этом уравнять не только себя, но и всех других ради «высшей социальной справедливости». Но их надежды никогда не осуществляются. Стоит им вверить себя в руки тех, «кто обеспокоен их судьбой», власть получают те, кто в результате сможет иметь право на монополию агрессивного насилия.
Каким бы не был тип потестарной культуры, в итоге он все равно приведет к восточному социал-капитализму, где наличие частной собственности является привилегией, а регулирование экономических сфер, в том, числе и регулирование труда, осуществляет верхушка, стоящая у власти.
О социальной справедливости сразу забывается, хотя громкие лозунги о ней так и не сходят с уст. «Правящая верхушка начинает государственное регулирование труда, появляется трудовое право, которое по сути, вовсе и не право, а лишь возможность внедрить новые правила, обладающие высшей силой, для собственного обогащения». Начинается политика перераспределения, которая по идее, должна заботиться о людях и спасать всех угнетенных. На деле же, публично-властные институты занимаются грабежом за счет налогов и получают столько сколько могут, а вся хваленная социальная политика лишь бросает кость тем, кто недавно из-за своего тупого и упорного нежелание существовать в здоровой конкурентной среде мечтал о всеобщем равенстве.
Что мы видим в итоге. Коллективизм трудовых отношений осуществляется в большой степени в пользу властных институтов, которые использую ее для грабежа в свою пользу (особенно в этом отличаются профсоюзы), в меньшей степени в пользу низкоквалифицированных работников, которые получают минимальный размер оплаты труда и жалкие объедки социальной политики. Квалифицированных же работников, которые конкурентоспособны и волнуются лишь за самого себя, это все волнует в последнюю очередь.
Теперь, что касается трудовых отношений при капитализме и их либертарных началах. Еще Адам Смит писал, что «наиболее оптимальным вариантом при экономических отношениях является тот, когда каждый член группы, прежде всего, действует в интересах себя и только потом уже в интересах группы». Эгоизм здесь является добродетелью. Так как отбрасывает лишнее лицемерие и позволяет каждому заниматься своим делом. Это достаточно рационально.
Как это происходит на практике в правовой системе. Так как данная система строится на праве, то есть на запрете агрессивного насилия, это позволяет говорить о свободе, в том числе и при трудовых отношениях. Говоря о свободе, имеется в виду, самопринадлежность. А интересует здесь, прежде всего свобода договора. Так все трудовые отношения будут строиться на договоре, который будет являться договором частным. То есть все вопросы будут урегулированы между нанимателем и наймодателем, без вмешательства правил, обладающих высшей силой. Это позволит создать баланс между низкоквалифицированными и высококвалифицированными работниками, которые будут получать денежное вознаграждение соразмерно своим способностям, в силу заключенного договора.