Не пытаясь воспроизвести аргументацию Проди или обозначить ее сильные и слабые стороны (об ограничениях своего подхода он неоднократно сам упоминает в книге), попробуем очень кратко (учитывая огромное количество цитат и исторических фактов в тексте) реконструировать ту историю отношений «человеческой справедливости» и «божественной справедливости» на Западе, которая, по мнению автора, позволяет понять суть нынешнего кризиса правового государства и размывания понятия справедливости. Отправным пунктом развития западных институтов Проди считает фундаментальный конфликт двух кодексов -- Библии и греческой философии -- с точки зрения трактовки мироустройства. Для древнего грека политический порядок совпадал с естественным, совесть -- с объективным порядком вещей (пока стоицизм не поставил проблему соотношения закона с моралью и совестью, а Аристотель не ввел понятие справедливого как сочленения закона и конкретного случая), т. е. не существовало дуализма норм этики и права. В Библии правосудие изымается из сферы власти и помещается в сферу священного, что ведет не к сакрализации права, а к диалектике божественного и естественного и открывает возможность форума как места правосудия, не тождественного государству, благодаря разведению понятий греха (вина перед Богом) и преступления (нарушение позитивного закона), что привело к «рождению западного индивида». «Происходит утверждение нового взгляда на мир -- космический и естественный порядок вещей больше не совпадают с политическим порядком и потому возникают конфликты, затрагивающие не только политические отношения, но и правовое устройство... Апелляция к справедливости, стоящей выше писаных законов, перестает быть абстракцией и начинает конкретизироваться в ряде принципов: человеческая личность, собственность и т. д. Это, в свою очередь, приводит к юридификации норм поведения в христианском сообществе и к процессу фундирования права в этике» (например, лексикон римского уголовного права заимствуется учением о грехе и публичном покаянии) (Там же: 29).
На Западе церковь постепенно заменяет отмирающее римское государство и формирует коллективную идентичность, а на Востоке отождествляется с государством (византийский царепапизм -- государство управляло церковью через свое законодательство и администрацию). Первая теория дуализма права, характерная для Запада, была озвучена папой Григорием Великим, который развел в неведомых божьих планах спасения два порядка или пути -- мирской справедливости (ограничивается внешними деяниями и вершит наказание) и справедливости небес (судит проступки, совершенные и в мыслях, и на деле, и дарует прощение за покаяние), между которыми, впрочем, есть точки соприкосновения (например, сакрализация королевской власти). На Западе формируется разделение светского и церковного правосудия, а также разделение внутри церкви -- правосудия и отпущения грехов, но не разделение между внутренним форумом совести и внешним форумом.
П. Абеляр, увидев «бессилие системы тарифицированной компенсации преступления и грехов, стремился отделить понятие преступления, неповиновения светскому закону, от понятия греха, вернуть тему отношений человека с Богом в теологический дискурс» (Там же: 55) и разрешить конфликт между внутренней ответственностью (субъективная вина) и общественным ущербом от правонарушения, сохраняя различие между божественной справедливостью (учение об этике) и человеческой справедливостью (объективное право). Учение Абеляра было осуждено церковью, но открыло новую эпоху в истории Запада. «Папская революция» (реформа папы Григория VII в XI веке) начала строительство церкви как суверенной централизованной организации и прототипа государства Нового времени, но провал этой теократической конструкции породил диалектику, что обусловила в дальнейшем десакрализацию и развитие конституционных свобод. Возникают два универсальных, параллельных и конкурирующих правовых устройства: каноническое право папы и гражданское право светских государей. С одной стороны, считается, что позитивное право и обычай соблюдаются, если не противоречат естественному и божественному праву. С другой стороны, священник берет на себя функции судьи, который должен уметь допросить обвиняемого, добиться покаяния (центральная тема канонического уголовного права от Грациана до Григория IX -- вина и внешняя ответственность за грех в форме покаяния) и отпустить грехи (это «приговор»), причем формулировки отпущения грехов эволюционировали в сторону языка судебных приговоров.
За три столетия до 1520 года (сожжения Лютером «Summa Angelica») появилось множество руководств по исповеди, и в этом периоде Проди выделяет два этапа. До конца XIII века подобные руководства считались неотъемлемой частью юридической литературы и канонического права (моральный и юридический порядки интегрировались, внутренний и внешний форумы неразделимы); с конца XIII века проблемы внутреннего форума исчезают из юридической литературы -- преобладает практическая теология и философские размышления об этике. Суд инквизиции изменил церковное правосудие, заменив прежние процедуры дознания клирика, основанные на публичном «поношении» и клятве чистилищем, формально-внешним выступлением инквизитора на уголовном процессе согласно мандату и установленным процессуальным процедурам. А также уподобил грехи против власти грехам против природы, поэтому любое неподчинение стало определяться как ересь (преступление против церкви), и произошло постепенное наложение внутреннего форума совести, форума покаяния и форума церковного суда. Система отлучения и право отпускать некоторые грехи только у епископов образовало внутреннюю границу форума церкви в контроле совести и отправления божественной справедливости.
Тем не менее попытка церковных иерархов создать систему,
которая целиком регулирует жизнь христианина на его земном пути... на основе нового учения о церкви, идущего от римского права. терпит поражение: не только из-за сопротивления тех сил, которые церковь сама помогла породить в ходе своей борьбы с империей, не только на политическом поле в связи с развитием городов и новых монархий, но также внутри собственного церковного сообщества, в мысли теологов и канонистов, в жизни местных церквей, светского и регулярного клира, мирян и светских братств. Кризис, вызванный этим великим расколом Запада, до определенной степени становится проявлением провала усилий папства по контролю за уголовным и дисциплинарным форумами при помощи интегрированной системы. Решающий переход между XIII и XIV веками. -- неудачная попытка разрешить предшествующую диалектику божественного суда и человеческого суда, объединив их в одну юстицию церкви. Не происходит учреждения христианского «права», несмотря на теократические тенденции, но, наоборот, открывается путь к плюрализму правовых порядков, конкурирующих друг с другом, к различению церковного и гражданского форумов, а также к новым отношениям между человеческим законом (гражданским и церковным) и совестью. (Там же: 109-110)
Григорианская реформа осуществляет семантическую трансформацию -- се- кулярное отождествляется с политическим и конституируется оппозиция клерикальное -- секулярное, вследствие чего начинается становление светской власти, ее расколдовывание, зафиксированное М. Вебером, который указал на каноническое право (противоположность профанного права) как один из главных инструментов рационализации и модернизации западного общества. «Именно благодаря своим усилиям по построению собственного правового устройства церковь легитимировала десакрализацию не только политической власти, но и отправления правосудия, форума» (Там же: 114), укоренив в культуре западного христианства поиск метаполитического и метацерковного основания права. С конца XI века возникает понятие о разуме в этом качестве (каноническое право и законы подчиняются практическому разуму), отношения разума и письменной нормы становятся центральной проблемой западной культурной и юридической традиции. Постепенно дискурс о церковном форуме покаяния исключается из юриспруденции и становится элементом теологии.
Вся эпоха Средневековья и начало Нового времени были наполнены диалектикой отношений между юридическими правилами романистского или канонист- ского толка и различными видами местного права. Согласно периодизации Ф. Ка- лассо, в ХІІ-ХІІІ веках «абсолютное общее право» (гражданское и каноническое) превалировало над всеми другими (сосуществовало множество форумов, которые частично совпадали с юридическими нормами, поэтому судья выносил решение, учитывая переплетение фрагментов разных правовых устройств); в ХІУ -- конце XV века оно играет вспомогательную функцию источника решений в случае недостаточности особого права (феодального, уставного, общинного, территориального); с ХУІ века государственное право обретает статус единственного нормативного источника, и наказание выбирается не только с учетом возмещения ущерба или исправления преступника, но и для запугивания и контроля общества. Тем не менее сохраняется убеждение, что «даже если мы не можем познать истинный образ справедливости, мы знаем, что естественный и божественный закон совпадают, поскольку оба разумны; оба вида имеют одну и ту же цель заставить человека жить легко и правильно» (Там же: 144-145). Однако формируются разные представления о соотношении этики и права: Фома Аквинский трактует справедливость как воплощение объективного порядка (естественного права) и одну из основных добродетелей, поэтому отпущение внутренней вины и мирское наказание рассматривает по отдельности. Иными словами, справедливый закон имеет обязательную силу для человека, только если не оказывается несправедливым с точки зрения божественного или человеческого блага. Тем самым этический порядок основывается на разуме, а юридический -- на разуме и власти, сохраняется противоречие между совестью и законом, которое не важно, пока между ними нет конфликта. У Оккам занимает иную позицию: признает конфликт между божественным (порядок благодати) и человеческим (порядок наказания) в обществе и церкви, поэтому относит наказание (не внутреннее покаяние) к мирскому порядку. У Фомы Аквинского правосудие церкви теоретически объединяет божественный и человеческий форумы, у Оккама духовный форум затрагивает только совесть, а форум церкви (каноническое право) относится к гражданской и политической сферам.
Для Проди история современности -- это постепенное утверждение письменной нормы, которая в итоге стала государственной монополией и породила конфликт между совестью (метафизическое естественно-божественное право, опирающееся на понятие греха) и законом (подвижное право суверенного государства, опирающееся на понятие преступления, чтобы формировать и нормализовать личность) вследствие превращения человека из «иерархического» в «разумного». Происходит переход от модели «право как право, поскольку справедливо» к модели «права как права, поскольку установлено». Любое преступление становится посягательством на монополию власти монарха и государства (бунтом против Бога и общества), поэтому вина теперь не расщеплена между внутренним раскаянием и внешним признанием, а превращена в тотализирующее понятие (отсюда беспрецедентная жестокость наказаний за социальные отклонения в утопических проектах периода перехода от Средневековья к Новому времени). Суть модернизации -- изменение повседневности христианина: моральная норма отделяется от юридической и принимает самостоятельную форму (яркий пример -- ростовщичество, разрешенное государством, но морально порицаемое). Начинаются дискуссии об отношениях между совестью и законом (обязательный свод правил для совести), которые положили конец юридическому плюрализму средневекового мира и заложили фундамент современной этики, обосновавшей права индивида и, тем самым, обязавшей не только подданных подчиняться суверену (власти), но и суверена соблюдать договоренности и уважать свободы подданных. Так, И. Дриедо в 1546 году писал, что несправедливые подати суверену не имеют обязующую силу по совести, если слишком обременительны или прекратилась общественная надобность, их оправдывавшая (Там же: 219-220).
Реформация в лице Лютера делает еще один шаг в сторону разведения благодати и реальности греха: власть (конкретное право) действует в исторической сфере, а не в вечной сфере царства Божьего, и государство должно осуществлять «полицейские функции», обеспечивая и дисциплину церкви как общественной организации. Англиканский раскол Проди считает завершением Реформации, ее проявлением в чистом виде, поскольку он провозгласил человека одновременно членом церкви и подданным республики, а церковь и государство -- двумя аспектами одного общества, что «открыло дорогу абсолютизму и цезарепапизму Томаса Гоббса, согласно которому государство имеет право навязывать единый культ и единые нормы поведения» (Там же: 256). Внутренняя диалектика модернизации -- наличие разных институтов и активных субъектов (государство и конфессиональные церкви) -- была частично преодолена посредством юридификации совести и сакрализации позитивного права: человек должен повиноваться не только внешним приказаниям, но и требованиям к совести, укрощая свои желания и мысли. Евангелистско-реформаторские церкви выбрали путь успешного идеологического и институционального союза с государством (отсюда их органический союз с буржуазным обществом), римско-католическая церковь, проиграв конкуренцию с государством на уровне юридических норм, сделала ставку на суверенный контроль за совестью в этическом плане (концепция церкви как «праведного общества», параллельного государству), но посредством позитивизации моральных норм (усиление судебного характера исповеди, разработка практической и моральной теологии и казуистики, правовое устройство, «рядящееся в юридические одежды»).
XVII век стал для западного общества эпохой совести: после религиозного раскола и зарождения территориальных церквей все дебаты ведутся о фундаменте политического порядка и совести, о дилемме подчинения законам и следования личной вере -- что происходит, когда приказание монарха или позитивный закон противоречат принципам божественного/естественного закона или заветам исповедуемой религии. После консолидации религиозного раскола возникает новый дуализм -- не разных правовых устройств, а позитивного закона и моральной нормы. Тридентская католическая церковь пыталась усилить свою власть и юрисдикцию над совестью; реформаторские церкви сосредоточились на отношениях совести отдельного христианина и Писания, перенеся акцент на открытие заново
индивидуальной этики; бурный рост печати, несмотря на цензуру, породил разнообразные хитросплетения этих двух путей (не говоря уже о том, сколь разными могут быть указания даже одной религиозной конфессии в зависимости от ее внешнего «политического тела»).
М. де Серто показал, как в ходе сложных институциональных и социокультурных трансформаций XVII века произошел переход от господства моральной теологии церквей к политической и экономической этике XVIII века -- в поисках новой легитимации нормы либо в совести, либо во внешнем порядке власти. Однако Проди настаивает, что эти поиски были взаимосвязаны: мораль юридифици- ровалась через криминализацию греха, а право морализовалось через осуждение гражданского и уголовного беззакония. Так, католические моралисты ввели в сферу совести теологию-философию естественного права, стремясь создать систему мысли, параллельную позитивному закону и конкурирующую с ним за авторитет. Протестантская этика использовала разные пути отмежевания государства и права от морали и обычая и освобождения морали от пут традиций и авторитета: лютеранство выбрало прямые отношения между совестью и благодатью, в своем радикальном антропологическом пессимизме исключив любую медиацию; в кальвинизме система естественного права находит опору между теологией и юриспруденцией в этике как науке и практике поведения в повседневной и политической жизни. Светская этика М. де Монтеня назвала совесть внутренним форумом, пребывающим в диалектических и оппозиционных отношениях с позитивным законом -- церковным или гражданским, что закрепило современный дуализм совести (этический мир, основанный на разуме и природе) и позитивного права (сфера принуждения).