Параллельный процесс -- сакрализацию/теологизацию права -- Проди видит в том, что позитивное право становится автореферентным (например, уголовное право, чтобы оправдать подавление общественно вредных деяний, навязывает собственную мораль, имплицитно встроенную в отношения с суверенной властью, ее идеологией, институтами и ритуалами) и наполняется сакральностью.
Характерный для предшествующих столетий дуализм, при котором сосуществовали различные правовые устройства, не только не исчезает, но продолжается в диалектике форума совести и форума позитивного закона. Перед нами борьба за монополию над нормой, но она не ведет к растворению человеческого форума в полюсе государства, подобно тому как в эпоху Средневековья не происходило растворения форума в теократическом полюсе: развитие свободы и демократии стало возможно на Западе именно потому, что власть и ее последняя инстанция, истина, полностью так никогда и не идентифицировались друг с другом. (Там же: 416)
Ссылаясь на определение государства К. Шмитта (единственный субъект коллективного публичного права, обладающий силой и пытающийся превратить христианскую церковь в инструмент полицейских действий и политики), на утверждение
Б. Паскалем жизненной необходимости союза силы и справедливости («справедливость, не поддержанная силой, немощна, сила, не поддержанная справедливостью, тиранична») и неутешительный вывод Р. Декарта, что, «кажется, Бог дает право тем, кому дает силу», Проди объясняет теологизацию позитивного права попытками защитить его от обвинений в произволе и противоречивости -- наметилась тенденция к присвоению государством божественного всемогущества в качестве манифестации Бога на земле и единственного интерпретатора законов Бога и природы (справедливым/несправедливым считается то, что полезно/вред- но в публичном отношении -- государству), что обусловило вовлечение в сферу политики и позитивного права сфер привития морали и дисциплинирования.
Завершающий шаг на этом пути в первые годы XVIII века сделали Х. Томазий, заявивший, что только позитивный закон -- это закон, поскольку он связан с приказом, а естественное право (вся моральная, этическая и политическая философия) -- советчик, и Ж.-Ж. Руссо, предложивший теорию добродетели как выражения коллективной совести, возведенной в гражданскую религию.
Теория о врожденной доброте человека, о существовании в его сердце врожденного принципа справедливости, вместе с полным отвержением учения Августина о первородном грехе и пессимизма Гоббса позволяет Руссо совершить последний переход: от абстрактной науки о человеке к проекту -- который станет сутью якобинства -- по изменению конкретного исторического положения человечества; человек, добрый по природе и испорченный институтами, может быть искуплен при помощи новых институтов... намечается переход от этики как абстрактной науки к политике и праву как морали. и инструменту, способному изменить человека. (Там же: 435)
Когда нет писаного закона, судьи выступают «распорядителями справедливости», когда есть законы, судьи обязаны им подчиняться и применять; хотя правосудие якобы осуществляется от имени народа, судьи назначаются и контролируются государством, должны лишь констатировать факты и механически применять к ним предусмотренные нормы.
Искания XVIII столетия завершились в XIX веке, с одной стороны, тенденцией различать юридическое (принуждение) и моральное обязательство (внутренний форум совести), с другой стороны, тенденцией встраивать в позитивное право догматический комплекс рационально-этических ценностей (кодексы). Эти линии образуют комбинации нового типа, в частности, гарантии защиты индивидуальных прав сочетаются с кульпабилизацией правонарушений, что порождает невиданные прежде меры их подавления. Проди согласен с М. Фуко в том, что XVIII век изобрел свободу и гарантии, но только при условии принадлежности к дисциплинированному обществу (тюрьмы, школы, больницы, приюты для нищих, армия и прочие инструменты публичного подчинения тела и души политическому телу государства): государство и право поглотили мораль (в соответствии со схемами казуистики начав исследовать обстоятельства и намерения преступного акта, в том числе инструментами психологической науки), и этот путь завершился в первой половине XIX века триумфом позитивного права и конституций (систем кодификаций внутри государства).
Сегодня, в результате процессов глобализации и технологического развития, государство растеряло суверенитет и способности к принуждению, однако проблему Проди видит не столько в этом, сколько в необходимости нового фундамента для трудов по формированию человека вне рамок якобинской утопии. Как и Сен, он обращается к работе А. Смита «Теория нравственных чувств», где разведены цели юриспруденции (предписывать правила для решений судей и арбитров) и казуистики (предписывать правила для поведения хорошего человека, который стремится к справедливости), как к образцу обоснования необходимости развивать науку о нравственных чувствах, стимулировать общественное учреждение этики и накладывать концепцию этического государства на концепцию правового государства, чтобы не дать позитивному праву получить монополию на норму, поскольку позитивные законы могут быть деформированы интересами правителей или общественных групп.
Вероятно, при прочтении интереснейшей работы Проди у читателя с социологически деформированным восприятием (кстати, он также заметит неприемлемые для себя конструкты типа «генетической памяти западных людей», но они носят простительно метафорический характер) будет неоднократно возникать вопрос, какое отношение эта талантливая и выверенная реконструкция истории права, государства, церкви и теологических концепций имеет к справедливости, помимо якобы объяснения причин ее нынешнего прискорбно-кризисного состояния. Явные авторские указания на это отношение немногочисленны и искусно скрыты за изложением сути разных концепций и монументальных работ, огромными цитатами и историческими фактами, однако в конце книги автор идет на уступки читателю, не обладающему его эрудированностью и «оптикой», и предельно просто и прямо излагает суть проблемы. Сегодня
теократический монизм криминализации греха... уступил место противоположному соблазну рассматривать в качестве преступления любое отклонение от социально кодифицированного поведения, но в определенной степени в западных странах, принадлежащих к христианской традиции, навсегда сохранилось стремление к тому, чтобы между внутренним форумом и внешним форумом был зазор. Что же происходит, когда этот зазор исчезает? ...
Мы оказываемся лицом к лицу с «одномерной» нормой, а следовательно, и с одним-единственным форумом позитивного права, писаной нормы, после того как исчезли многие другие инстанции, которые до сих пор поддерживали всю совокупность нашей повседневной жизни. (Там же: 479-481)
Автор считает, что в сложившейся ситуации недостаточно теоретически размышлять об идее справедливости -- необходимо изучать историю людей и институтов, чтобы осознать невозможность одной-единственной истории справедливости: раз таких историй множество, значит, возможны разные этосы (результаты «оседания нормативного процесса в истории»), и опутывающая нас сетями принуждения юридическая норма не может быть единственной -- нужна моральная норма (этика как сфера коллективных действий) с собственной санкцией. Речь может идти об «обнищании духовной юрисдикции» всех территориальных церквей после Реформации, т. е. об их неспособности обеспечить этику как мораль, альтернативную власти, о чем писал Д. Бонхеффер в связи с тоталитарными режимами, где «власть предстает без прикрас во всей своей грубости и совесть индивидов, за малыми исключениями, оглушена разложением и пропагандой», и тогда ставится вопрос, «могут ли церкви вернуть себе историческую функцию институционального полюса, альтернативного в качестве „форума“, места и власти судить деяния человека» (Там же: 499). Проди полагает, что социологический анализ дехристианизации вряд ли будет полезен неверующим и не поможет бедному христианину ориентироваться между позитивным правом и божественным законом, поэтому предлагает иной путь -- восстановление морали, рассматривая предлагаемые здесь подходы (спиритуалистический отказ от проблемы нормы и суда у Э. Левинаса, признание насилия неотъемлемой чертой общества и дуализма христианского мировосприятия у Р. Жирара, идея экуменической моральной хартии у Х. Кюнга, развенчание интеллектуальной иллюзии нашего времени, что моральный релятивизм гарантирует толерантность, Б. де Жувенелем и др.).
Проди не предлагает окончательного решения проблемы (что сегодня просто невозможно), а настаивает на необходимости поисков ее решения, потому что жизнь в мире одномерной нормы уничтожает саму идею справедливости:
Правосудие надзирает над нами и наказывает нас за наши сексуальные привычки (со смесью сексуальной озабоченности и сексофобии, доходящих до того, что проявления чувств начинают регулироваться законодательно и обсуждаться в суде), налагает на нас все новые запреты, парализует семейные отношения, экономическую деятельность и труд, здравоохранение и школу и отныне сопровождает нас от рождения до смерти... Аборт и эвтаназия, помимо генетических манипуляций и защиты окружающей среды, являются самыми яркими проявлениями неспособности одномерной нормы решить проблемы справедливости. В карательном плане в обществе это выражается в росте, в последние годы взрывном, составов преступления и, соответственно, числа совершенных преступлений. и числа заключенных в тюрьмах. Не существует «всплеска преступности», но есть трагедия преступности, которая теперь разрушила традиционную государственную монополию на насилие, оказывающуюся бессильной перед лицом изменений, вызванных глобализацией планеты, и исчезновением нормативного морального универсума, необходимого для управления повседневной жизнью. Так называемые «органы», которые лихорадочно учреждаются всякий раз, когда демократия оказывается бессильна решить проблемы. -- это полумеры, лишь ухудшающие ситуацию, потому что в долгосрочной перспективе они еще больше ослабляют норму и способствуют произволу бюрократической власти. Защита отдельных меньшинств или слоев общества, считающихся слабыми, при помощи особых юридических норм и судов, несмотря на благие намерения, также парализует общество подобно тому, как «политкорректность», постулируемая на уровне позитивного права, превращается в опасную цензуру. (Там же: 505)
Вывод автора, с которым сложно не согласиться, -- необходимо вернуть зазор между юридической нормой (легитимирует мир таким, каков он есть) и внутренним коллективным миром моральной нормы, несмотря на все противоречия этого зазора (дополнительную привлекательность и убедительность этому выводу в глазах российского читателя придает тот факт, что в нашем обществе этот зазор сохраняется и вряд ли исчезнет, учитывая усиление репрессивных мер государственного контроля в условиях сохраняющихся неформальных видов социального взаимодействия без и вне государства).
Второе условное направление исследовательских поисков, наиболее интересное и полезное для работы с понятием справедливости в социологическом контексте, связано с созданием «идеальной» политико-философской модели справедливости, призванной не строить «воздушные замки» (образы совершенно справедливого государственного устройства), а выносить обоснованные суждения о сравнительной справедливости (посредством названного выше Эльстером публичного обсуждения), имеющие практические следствия для осуществления справедливости (или борьбы с несправедливостью). Яркий пример здесь -- книга А. Сена «Идея справедливости», представляющая собой последовательную и обоснованную критику всех тех теорий социальной справедливости, что занимаются конструированием модели идеально справедливого социального устройства и отвергают сравнительный анализ реалий и выбор альтернатив. Структурно книга состоит из восемнадцати глав, однако целесообразнее охарактеризовать ее как состоящую из пяти частей, выделенных автором в содержании: за вводной частью (предисловие, введение и благодарности) следуют четыре основные части -- о требованиях справедливости, формах рассуждения, содержании справедливости, публичном рассуждении и демократии. Полностью соглашаясь с Сеном в том, что «любое краткое изложение в конечном счете оказывается актом варварства», попробуем все же реконструировать общие контуры его теории справедливости, обозначенные уже во вводной части и в дальнейшем лишь наполняющиеся реальными примерами и теоретическими и практическими обоснованиями.
Отправная точка рассуждений Сена -- уверенность, что все мы сталкиваемся «в нашей повседневной жизни с различными формами неравенства и угнетения, от которых нередко страдаем, с полным правом злясь, но это относится и к более общему диагнозу несправедливости в большом мире, где мы живем...». Известные исторические личности (Мохандас Ганди, Мартин Лютер Кинг и др.) также «ощущали явную несправедливость, которую можно искоренить. Они не пытались достичь совершенно справедливого общества (даже если и можно было бы прийти к согласию о том, что оно собой представляет), они желали по возможности устранить очевидные несправедливости» (Сен, 2016: 11). Автор полагает, что нам необходима теория справедливости, которая стремится «прояснить, как мы можем подойти к вопросам укрепления справедливости или же устранения несправедливости, а не предложить решения вопросов о природе совершенной справедливости (наиболее значимые в современной моральной и политической философии)» (Там же: 13). Эта теория должна стать основанием практического рассуждения и оценки методов укрепления справедливости, не пытаясь их окончательно согласовать или унифицировать, и должна рассматривать как институциональные недостатки, так и индивидуальные отклонения (поведенческие) в качестве источников несправедливости.
Сен выстраивает собственную концепцию, по сути, полемизируя с тремя традиционными трактовками справедливости. Первая составляет основу определения Дж. Ролзом справедливости как честности и предполагает, что для установления принципов справедливости необходимо сформировать базовую структуру общества из «справедливых институтов», а затем следить, чтобы поведение людей поддерживало их корректное функционирование. Настаивая, что принципы справедливости следует определять не через институты, а через жизнь и свободу людей, Сен не отрицает роль институтов в укреплении справедливости, но подчеркивает их инструментальный характер -- влияние на жизнь людей посредством разумно обоснованных ценностей и поддержку нашей способности анализировать ценности и приоритеты посредством публичного обсуждения (для этого нужны гарантии свободы слова, права на информацию и участия в компетентной дискуссии, которые и обеспечивают институты).
Вторая идея, от которой отказывается Сен, -- это сложившаяся в период Просвещения традиция поиска совершенно справедливых социальных устройств в теории справедливости («договорной подход» Т. Гоббса, Дж. Локка, Ж.-Ж. Руссо, И. Канта и др.). Исходя из тех же практических соображений, что и в первой линии полемики, Сен противопоставляет данному подходу сравнительный метод, однако опирается на теории общественного договора, «адаптируя их должным образом» и дополняя иными подходами просвещенческих философов (и не только) (А. Смита, Ж.-А. Кондорсе, М. Уолстонкрафт, И. Бентама, К. Маркса, Дж. С. Милля и др.), которые сравнивали разные способы прожить жизнь под влиянием не только институтов, но и фактического поведения людей, социальных взаимодействий и других значимых факторов.