Материал: Сулейменов М.К. - Актуальные проблемы МЧП

Аналогичное правило закреплено в ГК. В случаях непримене- ния иностранного права по мотивам публичного порядка применя- ется право РК (п. 1 ст. 1090 ГК).

Внастоящее время оговорка о публичном порядке получила закрепление также в законодательстве, посвященном международ- ному коммерческому арбитражу. Государственный компетентный суд может отменить решение (или отказать в исполнении решения международного коммерческого арбитража, если суд установит, что арбитражное решение или признание и приведение в исполне- ние этого арбитражного решения противоречат публичному по- рядку Республики Казахстан (подпункт 2) ст. 425-3 ГПК, подпункт

2)п. 2 ст. 31, подпункт 2) п. 1 ст. 33 Закона о международном коммерческом арбитраже).

2) Применение императивных норм (ст. 1091 ГК). Норма о применении императивных норм является продолжением нормы относительно оговорки о публичном порядке. Оговорка о публич- ном порядке и применение императивных нормах тесно связаны. Императивные нормы являются разновидностью оговорки о пуб- личном порядке.

Мировой практике известны два вида оговорок о публичном порядке: позитивная (императивные нормы) и негативная (оговор- ка о публичном порядке по ст. 1090 ГК)30.

Всоответствии с негативной концепцией публичного порядка механизм публичного порядка выполняет негативную функцию отторжения нежелательных для правовой системы страны суда иностранных правовых норм. Позитивная концепция публичного порядка (императивные нормы) предполагает возможность импе- ративного применения норм публичного порядка к конкретному правоотношению независимо от подлежащего применению пра- ва31.

Не следует понимать п. 1 ст. 1091 ГК так, будто любая импера- тивная норма законодательства РК может парализовать действие коллизионных норм, т.е. применение иностранного права. Учиты- вая, что большинство норм законодательства РК являются импера-

30См.: Дмитриева Г.К. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей, разделу VI «Международное частное право». – М.: НОРМА, 2002. – С. 73-75.

31См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.А. Маковского, Е.А. Суханова. – М.: Юристъ, 2002. – С. 361.

56

тивными, такое понимание положений п. 1 ст. 1091 ГК было бы катастрофическим для международного частного права.

Между тем в п. 1 ст. 1091 ГК имеются в виду императивные нормы, которые в силу своей особой значимости для прав и инте- ресов граждан и юридических лиц РК или вследствие указания в самой норме могут быть применены судом при общем применении иностранного права (например, ст. 2 ГК (основные начала граж- данского законодательства), ст. 8 ГК (осуществление гражданских прав), п. 1 ст. 158 ГК (недействительность сделки, совершенной с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравствен- ности), ст. 380 ГК (свобода договора) и т.п.).

К числу сверхимперативных норм в литературе относят также положение п. 3 ст. 153 ГК РК о последствиях несоблюдения пись- менной формы сделки, положение п. 2 ст. 240 Закона РК «О торго- вом мореплавании» от 17 января 2002 г. о том, что выбор права соглашением сторон договора не влечет за собой освобождения перевозчика от ответственности либо ограничение его ответствен- ности за вред, причиненный жизни и здоровью пассажира, утрату, недостачу или повреждение (порчу) груза или багажа, установлен- ный законом о торговом мореплавании.

В современном европейском праве и судебной практике к та- ким императивным нормам относят, в частности, нормы по защите прав потребителей, правила валютного законодательства, нормы о пределах ответственности морского перевозчика, нормы антитре- стовского законодательства, экспортные и импортные ограниче- ния, нормы, ограничивающие свободу договора в интересах защи- ты его более слабой стороны, некоторые правила о ценных бума- гах, нормы, обеспечивающие проведение государственной поли- тики в области страхования и банковской деятельности32.

Таким образом, такие императивные нормы предполагают для своего применения особые исключительные случаи, которые мо- гут иметь место при рассмотрении конкретного дела судом. Это как бы предохранительный клапан, который действует, когда при- менение некоторых норм иностранного права затрагивало бы ос- новные начала законодательства РК. В теории международного

32 См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. – М.: Юристъ, 2002. – С. 351.

57

частного права такие нормы называют «сверхимперативные нор- мы». Эта норма стоит в одном ряду с нормой ст. 1090 ГК РК (ого- ворка о публичном порядке).

Краткую характеристику «сверхимперативных норм» могли бы составить следующие данные: 1) источники норм – lex fori, lex cause или право третьей страны; 2) назначение норм – защита пуб- личных, общественно значимых интересов; 3) правовая природа – «пограничье» частного и публичного права; нормы частного пра- ва, являющиеся продолжением публично-правовых начал; нормы публичного права, воздействующие на частноправовые отношения; 4) применение «сверхимперативной нормы» предшествует приме- нению коллизионной нормы (нормы непосредственного примене- ния)33.

Приоритет императивных норм над нормами иностранного права, подлежащими применению в силу коллизионных норм, за- креплен в ряде кодификаций (ст. 18 Закона о международном ча- стном праве Швейцарии, ст. 34 Закона о международном частном праве ФРГ 1986 г., ст. 7 Римской конвенции стран Общего рынка 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам).

3) Применение права страны с множественностью право-

вых систем (ст. 1092 ГК). Эта норма является совершенно новой для МЧП Казахстана и других стран СНГ. Включение ее в ГК свя- зано с тем, что коллизионная привязка, определяя применимое право, отсылает не к отдельным правовым нормам, а к правовой системе иностранного государства в целом. Между тем в некото- рых странах может быть более одной правовой системы. В этих случаях говорят о «стране, в которой действует несколько право- вых систем» и о «применении права страны с множественностью правовых систем».

В ст. 1092 ГК РК применяется формула «несколько территори- альных или правовых систем». На самом деле территориальная система – это тоже правовая система. Поэтому более точно было бы говорить о «территориальных и иных правовых системах». Тем не менее при любом варианте речь идет о нескольких видах право- вых систем.

33 См.: Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. – М., 1999. – С. 150.

58

Под территориальными понимаются правовые системы в фе- деративных государствах (США, Россия, Австралия, ФРГ и дру- гие). В федеративных государствах существует федеральная (цен- тральная, общенациональная) правовая система и местные (ло- кальные) правовые системы (законодательство штатов, земель, округов, областей и т.п.). Здесь возникают проблемы коллизии, во- первых, между федеральным законодательством и местным (зако- нодательством административно-территориальных образований), и, во-вторых, между правовыми системами самих административ- но-территориальных образований. Этот вариант множественности правовых систем называют «интерлокальными коллизиями».

Под иными правовыми системами понимаются так называемые «персональные коллизии», то есть когда разграничение между правовыми системами проводится не по территории, а по кругу лиц. Данные коллизии существуют в странах, где наряду с дейст- вующим правом этого государства действует традиционное, обыч- ное, религиозное право. Например, наряду с официально приня- тым правом в стране действует шариат или адат (обычное право), или наряду с кодифицированным правом для европейцев (право бывшей метрополии) действует обычное право различных племен для туземцев в странах Экваториальной Африки.

Спорным является вопрос о правовых системах, различающих- ся по времени их действия, возникающих из наличия разновре- менно принятых в одном государстве правовых норм (интертем- поральные коллизии). Одни авторы считают возможным рассмот- рение этих коллизий в рамках ст. 1188 ГК РФ (аналогичной ст. 1092 ГК РК) как применение положения о множественности сис- тем34. Однако следует согласиться с теми авторами, которые счи- тают, что решение вопросов действия иностранного закона во времени на основе ст. 1188 ГК РФ (аналогичной ст. 1092 ГК РК) вряд ли возможно. Буквальное толкование этой нормы позволяет применить ее лишь для разрешения коллизий между несколькими правовыми подсистемами (но не отдельными законами!), одно- временно действующими на территории одного государства. Дей-

34 См.: Дмитриева Г.К. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей, разделу VI «Международное частное право». – М.: НОРМА, 2002. – С. 43-44.

59

ствующим должен быть признан один из коллидирующих законов, а второй – недействующим35.

Решение всех этих коллизий производится в соответствии с правом конкретной страны. Например, Конституция, Гражданский кодекс и иные федеральные законы России устанавливают соот- ношение между федеральными и местными законами, определяют, какие вопросы подлежат ведению федерации, какие – ведению ад- министративно-территориальных образований. Устанавливается также соотношение между правовыми системами самих админист- ративно-территориальных образований. По общему правилу, в фе- деративных государствах закрепляется приоритет общенациональ- ного (федерального) законодательства над региональным. Хотя в некоторых странах вопросы разрешения интерлокальных коллизий устанавливаются субъектами федерации самостоятельно (напри- мер, в Канаде провинция Квебек, судя по Гражданскому кодексу Квебека 1991 г., весьма независима от центра).

ВГК РК остался открытым вопрос о том, как решать вопрос о применении права стран с множественностью правовых систем в случае, когда на основе права соответствующего государства не- возможно определить, какая правовая система (подсистема) долж- на быть применена к правоотношению, осложненному иностран- ным элементом.

Во многих других странах (например, ст. 1188 ГК РФ, § 5 За- кона о международном частном праве Австрии 1978 г.) устанавли- вается, что при невозможности в соответствии с правом этой стра- ны выбрать, какая из правовых систем подлежит применению, применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано (применяется тот правопорядок, с которым имеется наиболее тесная связь).

ВКазахстане этот вопрос можно решить с помощью п. 2 ст. 1084 ГК, в котором закреплено, что если невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право, наиболее тес- но связанное с гражданско-правовыми отношениями, осложнен- ными иностранным элементом. По аналогии закона (см. п. 1 ст. 5

35 См.: Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Елисеев И.В. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Ч.3. – М.: ООО ТК Велби, 2002; см. также Коммен- тарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маков- ского, Е.А. Суханова. – М.: Юристъ, 2002. – С. 332.

60