Материал: Сулейменов М.К. - Актуальные проблемы МЧП

соответствии с которой «отношения по наследованию определя- ются по праву страны, где наследодатель имел последнее постоян- ное место жительства». Следовательно, применимым должно быть право Италии. Однако в п. 1 ст. 46 Закона 1995 г. № 218 «Реформа итальянской системы международного частного права» закрепле- но, что «правопреемство в случае смерти регулируется националь- ным законом наследодателя на момент его смерти». Следователь- но, должно применяться право Казахстана. Имеет место обратная отсылка права Италии к праву Казахстана.

То же самое произойдет, если этот наследодатель перед смер- тью получил гражданство другой страны, например Чехии, но спор рассматривается в казахстанском суде. Схема отсылок будет следующей: право Казахстана отсылает к праву Италии, право Италии отсылает к праву Чехии. Имеет место отсылка к праву третьей страны.

Вопрос о возможности применения обратной отсылки и отсыл- ки к праву третьей страны является спорным и по-разному реша- ется в законодательстве различных стран и международных со- глашениях.

Например, Закон о международном частном праве Польши при- знает оба вида отсылок. Обратная отсылка с теми или иными огра- ничениями признается в праве Австрии, Швейцарии, ФРГ, Венгрии.

Не признается право обратной отсылки Римской Конвенцией стран Общего рынка 1980 года о праве, применимом к договорам, и Гаагской Конвенцией 1985 года о праве, применимом к догово- рам международной купли-продажи.

Всоветском законодательстве, в том числе в Основах граждан- ского законодательства, этот вопрос никак не решался. Но арбит- ражная практика придерживалась тенденции недопущения обрат- ной отсылки.

Вп. 1 ст. 1087 ГК РК закреплено правило об отсылке к матери- альному, а не коллизионному праву соответствующей страны. Это означает введение общего правила о недопущении обратной отсыл- ки и отсылки к праву третьей страны, так как коллизионное право страны, к которой отсылает право РК, не должно применяться.

Вто же время эта норма сформулирована как общее правило, допускающее исключения. Эти исключения содержатся в п. 2 ст. 1087 ГК. Они касаются норм, связанных с физическими лицами,

51

причем не всех норм, а только связанных с личным законом физи- ческого лица (ст. 1094 ГК), дееспособностью физического лица (п.п. 2, 3, 5 ст. 1095 ГК), именем физического лица (ст. 1097 ГК).

Это означает, что отсылка к иностранному праву по перечис- ленным статьям будет означать отсылку не к материальному пра- ву, а к праву в целом, в том числе коллизионному. Если в коллизи- онном праве другого государства содержится отсылка к праву Ка- захстана или третьей страны, эта обратная отсылка или отсылка к праву третьей страны будет применяться.

Например, в соответствии со ст. 1094 ГК личным законом фи- зического лица считается право страны, гражданином которой он является. Следовательно, дееспособность, например, француза, постоянно проживающего в Казахстане, в соответствии с п. 2 ст. 1095 ГК (который дееспособность физического лица связывает с законом страны, гражданином которой он является) будет опреде- ляться законами Франции. Однако, если, например, коллизионное право Франции связывает дееспособность физических лиц не с гражданством, а с постоянным местом жительства, будет налицо обратная отсылка к праву Казахстана, и, следовательно, дееспо- собность этого француза будет определяться по материальному праву РК.

Отрицательное отношение к обратной отсылке нашло закреп- ление и в законодательстве об арбитраже. Закон РК от 28 декабря 2004 г. «О международном коммерческом арбитраже» воспринял в этом отношении рекомендации Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, принятом Комиссией ООН по Международному торговому праву (ЮНСИТРАЛ) 21 июня 1985 г. В п. 1 ст. 26 Закона РК о международном коммерческом арбитраже предусматривается: «Арбитраж разрешает спор в соот- ветствии с нормами права, которые стороны избрали в качестве применимого в рассмотрении спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого госу- дарства, а не к его коллизионным нормам».

5) Обход закона (ст. 1088 ГК) имеет место, когда стороны ис- кусственно определяют применимое право, несмотря на то, что в коллизионном праве РК, подлежащем применению, содержатся императивные нормы о подлежащем применению материальном

52

праве. Например, к договору о создании юридического лица с ино- странным участием применяется право страны, где учреждается или учреждено юридическое лицо (ст. 1114 ГК). Между тем на практике нередки случаи, когда иностранные инвесторы, создавая в Казахстане совместные предприятия, пытаются в учредительных документах предусмотреть в качестве применимого права право своей или даже третьей страны. Такое соглашение в соответствии со ст. 1088 ГК является недействительным. В этом случае будет применяться право, подлежащее применению в соответствии с ГК, т.е. право РК.

Следует отметить, что ясное решение проблемы обхода закона дается в немногих кодификациях. Можно назвать в качестве при- мера законы Венгрии 1979 г. и Югославии 1983 г.

3. Применение права, к которому отсылает коллизионная норма – основные правовые вопросы:

1) Оговорка о публичном порядке (ст. 1090 ГК). Имеются в виду случаи, когда коллизионная норма РК отсылает к иностран- ному праву, но применение иностранного права противоречило бы основам правопорядка Республики Казахстан (публичному поряд- ку Республики Казахстан).

Две первичные посылки применения оговорки о публичном порядке:

-нельзя говорить о применении оговорки о публичном порядке при отсутствии коллизионной отсылки к нормам иностранного права;

-неприменение иностранного права либо непризнание субъек- тивных прав, возникших под воздействием иностранного закона, связаны с негативными последствиями такого возможного приме- нения либо признания для данного правопорядка.

Понятие публичного порядка стало формироваться еще в сред- ние века в учениях глоссаторов. Однако впервые четкое закрепле- ние оговорка о публичном порядке получила в учениях постглос- саторов25. В частности, известный третий принцип голландского постглоссатора Ульрика Губера гласит: «Суверены будут действо- вать в силу вежливости таким образом, что права, приобретенные

25 См.: Лунц Л.А. Международное частное право: в 3-х т. – М.: Спарк, 2002. – С. 122-125.

53

впределах юрисдикции одного государства, сохраняют свою силу везде при условии, что они не причиняют ущерба власти и правам этого государства». В заключительной части этого принципа явст- венно прослеживается идея неприменения иностранного права в случае его противоречия публичному порядку этой страны26. Ого- ворка о публичном порядке в тех или иных вариациях содержится

взаконодательстве практически всех стран, имеющих кодифика- ции по МЧП, в том числе содержалась в Основах гражданского законодательства.

Понятие публичного порядка (ordre public, public policy) являет- ся довольно неопределенным, применение его отдается целиком на судейское усмотрение. Оговорку о публичном порядке называют «предохранительным клапаном», «каучуковым параграфом» и т.п.

Важным является уточнение в п. 2 ст. 1090 ГК РК, что оговор- ку о публичном порядке нельзя использовать только на основании различий политической или экономической системы.

Оговорка о публичном может быть применена, когда примене- ние иностранного права противоречило бы основам правопорядка РК, правовым принципам, породило бы последствия, недопусти- мые с точки зрения нашего правосознания.

Юристами разных стран делались попытки выработать пере- чень всех принципов и норм, которые раскрывали бы понятие «публичный порядок». Однако эти попытки не увенчались успе- хом, и это вполне объяснимо, ибо этому институту изначально присущи изменчивость и гибкость.

Можно выделить некоторые общие границы применения этого понятия:

-это можно сделать через выполняемую публичным порядком функцию, которая состоит в обеспечении защиты политического устройства, его социально-экономических, этико-моральных и ре- лигиозных устоев27;

-в литературе также высказано мнение, что понятие «основы правопорядка (публичный порядок)» включает в себя четыре взаи- мосвязанных элемента: а) основополагающие фундаментальные

26См.: Международное частное право. Современные проблемы. – М.: Law. – С. 463-464.

27См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. – М.: Юристъ, 2002. – С. 360-361.

54

принципы права данной страны, прежде всего конституционные, а также частно-правовые и гражданско-процессуальные; б) обще- принятые принципы морали, на которые опирается правопорядок; в) законные интересы граждан и юридических лиц, общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны; г) общепризнанные принципы и нормы междуна- родного права, являющиеся частью правовой системы страны, включая международно-правовые стандарты прав человека28.

Одно ясно: неприменение иностранного права на основе нару- шения публичного порядка возможно только в «исключительных случаях». Поэтому каждый такой случай должен серьезно обосно- вываться и не может сводиться к любому нарушению, пусть даже и серьезному, норм национального права.

Случаи применения оговорки о публичном порядке крайне редки. Можно привести, пожалуй, только один пример, когда ино- странные суды на основании оговорки о публичном порядке отка- зывали в применении актов о национализации, принятых в после- революционной России и Советском Союзе. В настоящее время этот вопрос потерял актуальность.

Например, Парижским судом рассматривался иск Ирины Щу- киной, дочери коллекционера С.И. Щукина о признании права собственности на картины Анри Матисса, национализированные советской властью. На основе оговорки о публичном порядке суд в иске отказал. Действия советского государства, хотя и неприемле- мы для Франции, не наносят ущерба публичному порядку Фран- ции29.

Ни в Советском Союзе, ни в Казахстане случаев применения оговорки о публичном порядке не было.

Неоднозначно решается в законодательстве и практике различ- ных стран вопрос о том, какое право подлежит применению в слу- чае, когда иностранное право исключается по мотивам публичного порядка. Во многих странах этот вопрос вообще не решен. В зако- нодательстве Венгрии предусмотрено применение права страны суда, в законодательстве Австрии – австрийского права. Последнее решение в литературе считается наиболее удачным.

28См.: Дмитриева Г.К. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей, разделу VI «Международное частное право». – М.: НОРМА, 2002. – С. 77.

29См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права: в 3-х т. – М.: Спарк, 2002. – С. 273.

55