Из кейса Booking следует, что последствия вертикальных ограничивающих контрактов могут распространяться на несколько рынков и иметь разные последствия на каждом из них. Таким образом, для того, чтобы отнести то или иное вертикальное соглашение к ограничивающим конкуренцию, необходимо анализировать все эффекты, которые оно оказывает на рынки. Особенно важной является оценка потребительских потерь и изменения благосостояния, так как именно они позволят получить наиболее достоверный ответ на вопрос о том, является ли вертикальный ограничивающий контракт проблемным для экономики. Рассмотрим, как эти соглашения интерпретируются в законодательстве США, Европейского Союза и России.
США
Согласно работе Авдашева, Дзагурова (2010),политику антимонопольного органа США в отношении вертикальных ограничивающих контрактов определяют две характеристики - «безопасная гавань» для игроков рынка с относительно низкой долей и взвешенный подход для крупных компаний. Первая характеристика разработана с учетом того, что вертикальные ограничения, инициированные небольшими игроками рынка, с меньшей вероятностью приведут к серьезным негативным последствиям для экономики. Кроме того, считается, что такие контракты могут заключаться для достижения других целей, отличных от ограничения конкуренции, и, в некоторых случаях, могут ее стимулировать. Взвешенный подход представляет собой сравнение положительного (стимулирование конкуренции среди продавцов товаров разных брендов) и негативного (ограничение конкуренции среди продавцов одного бренда) эффектов от вертикальных соглашений. Текущая политика формировалась на протяжении нескольких десятилетий на основе прецедентного права, используемого в США. Стоит отметить, что наиболее очевидный тренд в изменении интерпретации как ценовых, так и неценовых вертикальных контрактов -ослабление законодательных норм, сопровождающееся повышением требований для доказательства ограничения конкуренции.
Европейский союз
ВАвдашева, Шастико (2018) отмечается, что интерпретация вертикальных ограничивающих соглашений в законодательстве ЕС основывается на документе под названием Guidelinesonverticalrestraints, выпущенном в 2010 году. Аналогично антимонопольной практике США, эти нормы включают принцип безопасной гавани, распространяющийся на фирмы с рыночной долей не более 30%.Исключением являются жесткие ограничения (hard-corecartels) - например, исключительные территории или назначение минимальной цены перепродажи. Важно отметить, что нормы, предусмотренные этим документом, используются в качестве рекомендаций и не представляют собой жесткий набор правил, выход за которые гарантированно чреват привлечением фирм к ответственности и назначением штрафа. В определенных случаях нарушение норм перекладывает бремя на компанию-ответчика, которой становится необходимо доказать свою невиновность. Другим важным элементом интерпретации вертикальных ограничений в ЕС является более прогрессивный (по сравнению с США) подход, основанный на исследовании эффектов каждого соглашения (effect-basedapproach).
Интерпретация вертикальных ограничивающих контрактов в России
В соответствии с федеральным законом «О защите конкуренции», нормы по регулированию вертикальных ограничений могут быть разделены на две основные группы. В первую категорию входят нормы и запреты, распространяемые на вертикальные контракты, способные ограничивать конкуренцию. Во вторую группу входят запреты на соглашения, не имеющие прямое отношение к ограничению конкуренции. Рассматривая первую группу, можно заметить схожие черты между законодательством РФ и ЕС: в России также работает принцип разрешения вертикальных соглашений в зависимости от рыночной доли инициатора (35%).Закон Российской Федерации "Федеральный закон "О защите конкуренции"" от 26.07.2006 № N 135-ФЗ // Российская газета. 2006 г. № №4128.Законом также предусматривается применение презумпций невиновности и взвешенного подхода. Стоит отметить, что в определенных случаях трактовки вертикальных соглашений в России и ЕС могут существенно различаться. Некоторые контракты могут попадать под запреты, направленные на борьбу с злоупотреблением хозяйствующим субъектом доминирующим положением (Статья 10. № 135-ФЗ). В этой ситуации судебный процесс и расследование будут иметь другое направление. Для того, чтобы более подробно анализировать интерпретацию вертикальных ограничивающих соглашений в Российском праве, рассмотрим ряд расследований.
Заволжский моторный завод (ЗМЗ, 2007). Весной 2007 года ФАС России возбудила дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении Заволжского моторного завода.ФАС признала "Заволжский моторный завод" нарушившим закон о защите конкуренции // Вести (дата обращения: 07.04.19). Согласно аргументации службы, договоры, заключенные между ЗМЗ и дистрибьютерами продукции компании, включали в себя условия, противоречащие закону о защите конкуренции. Дилерам, вступившим в контрактные отношения с заводом, предписывались определенные запреты - закупка, продажа и хранение продукции конкурентов. По оценке ФАС России, подобные условия могли препятствовать развитию конкуренции на рынке автомобильных компонентов. Стоит отметить, что в процессе расследования служба не проводила анализ реальных эффектов, оказанных действиями ЗМЗ на рынок. Своевременная оценка могла бы изменить ход расследования и позволить ФАС России получить более точную рыночною проекцию, на основе которой можно прийти к достоверному результату.
Ново Нордиск (2010).Осенью 2010 года против ООО «Ново Нордиск»- российской дочерней компании датского фармацевтического производителя «Ново Нордиск А/С» Дания, было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства. По данным ФАС России, компания применяла дискриминирующую политику в процессе выбора дистрибьютеров для своей продукции.Решение ТУ ФАС России б/н Решение и предписание по делу в отношении ООО «Ново Нордикс»... от 6 октября 2010 г. // База решений и правовых актов ФАС России (дата обращения: 07.04.19). Дискриминация заключалась в том, что производитель отказывался от заключения договоров с определенными компаниями необоснованно. Для вступления в контрактные отношения Ново Нордиск требовала от дилеров прохождения определенной процедуры проверки. По оценке антимонопольного органа, подобная практика должна была рассматриваться с точки зрения законодательства о злоупотреблении доминирующим положением, а не в рамках ограничения конкуренции.
Бакстер (2013).Дело против фармацевтического производителя Бакстер было возбуждено на основании факторов, схожих с делом против Ново Нордиск. Компания прибегала к дискриминирующей политике, ограничивая число дистрибьютерских договоров.РЕШЕНИЕпо делу № 1-10-248/00-18-13о нарушении антимонопольного законодательства// База решений и правовых актов ФАС России (дата обращения: 07.04.19). Иными словами, при выборе контрагентов для сотрудничества, Бакстер пользовалась доминирующим на рынке положением и жесткими критериями, которые, по оценке ФАС России, не соответствовали российскому законодательству и рыночной конъюнктуре. Стоит отметить, что, в то время как дела с компаниями ЗМЗ в 2007 и Ново Нордиск в 2010 гг., были разрешены путем мировых соглашений, в рамках которых компании-производители устраняли установленные службой нарушения, дело с компанией Бакстер завершилось обвинением производителя в злоупотреблении доминирующим положением.
На основе этих примеров можно сделать следующие выводы относительно текущей политики ФАС России. Во-первых, в процессе рассмотрения вертикальных ограничивающих соглашений антимонопольный орган чаще принимает сторону дистрибьютеров, а не производителей. Кроме того, как было описано ранее, многие из вертикальных контрактов трактуются не как ограничение конкуренции, а как злоупотребление доминирующим положением. В таких ситуациях не предусмотрено применение положений и мер, разработанных для борьбы с потенциальными негативными эффектами вертикальных соглашений. Можно утверждать, что это указывает на отсутствие твердого и прямолинейного процесса, по которому антимонопольный орган рассматривает каждое дело, что, в свою очередь, повышает временные издержки борьбы с ограничением конкуренции. Во-вторых, ни в одном из рассмотренных в этой главе случаев антимонопольный орган не оценивал последствия, вызванные вертикальными соглашениями, и не сопоставлял отрицательные эффекты с положительными. Если бы решение по делу Ново Нордиск (2010) было вынесено на основе анализа динамики соответствующих рыночных показателей в период утверждаемого ограничения конкуренции, его характер мог быть другим, и, напротив, говорить об отсутствии нарушений. Это в очередной раз указывает на проблему, сопровождающую применение антимонопольного права - повышенный риск получения ложных результатов.
Ложные результаты в контексте борьбы с ограничением конкуренции могут создавать целый ряд проблем, который включает в себя потенциальный ущерб экономике, вызываемый как обвинением невиновной компании, так и оправданием компании, нарушившей закон. В число проблем также входит снижение степени раскрываемости нарушений. Так как антимонопольный орган ограничен во времени и кадровых ресурсах, важно разрабатывать эффективную политику интерпретации и расследования вертикальных соглашений. В противном случае, пока специалисты тратят время на рассмотрение дел, возбужденных в отношении невиновных организаций, действительно нарушающие закон компании могут продолжать ограничивать конкуренцию. Дзагурова (2012) выделяет возникновение негативных внешних эффектов как для отдельных игроков, так и для рынка целом в качестве одного из главных негативных последствий ложных результатов(ошибок Iрода). Например, в том случае, если деятельность компании интерпретируется антимонопольным органом как ограничивающая конкуренцию, то (при условии, что в реальности ее положительное влияние на общественное благосостояние перевешивает негативное) потребители могут от этого пострадать. Подобное решение повлияет не только на будущую политику обвиняемой компании, но и на решения фирм на других рынках. Таким образом, эффекты, оказываемые ложными результатами, могут иметь серьезные последствия для различных рынков. Для того, чтобы бороться с этими проблемами, антимонопольным органам, а именно ФАС России, можно внести корректировки в текущий процесс интерпретации вертикальных ограничивающих контрактов. Она должна осуществляться на основе эмпирических результатов, так как анализ как положительных и отрицательных эффектов, вызываемых этой формой отраслевой организации, может использоваться в качестве достоверного доказательства наличия или отсутствия ограничения конкуренции на том или ином рынке.
Глава 2. Завышения цен при ограничении конкуренции
2.1 Обзор существующей литературы
Для того, чтобы использовать эмпирический анализ в процессе борьбы с ограничением конкуренции, нужно понимать, что именно необходимо оценивать, и каким образом это делать. Как было упомянуто ранее, одним из наиболее достоверных признаков негативного влияния как вертикальных ограничений, так и картелей в целом на рынок является завышение цен- разница между конкурентной и картелированной ценами. Иными словами, эта мера позволяет оценить, сколько покупатели переплачивают за товары или услуги. Среди академической литературы в сфере борьбы со сговором имеется ряд ключевых работ, представляющих собой анализ завышений цен на различных рынках под воздействием картелей.
Connor (2014) - это комплексное исследование более 2000 наблюдений завышения цен в результате действия горизонтальных соглашений на мировых рынках с 1890 по 2013 гг. Работа является одной из наиболее экстенсивных и емких в этой сфере. При ее составлении было использовано более 1500 научно-публицистических материалов и юридических документов. Согласно замечаниям автора, большинство наблюдений было получено из книг, статей, опубликованных в экономических, исторических и юридических журналах, а также из материалов конференций. Стоит отметить, что, несмотря на большое количество наблюдений, выборка может быть подвержена систематической ошибке отбора, которая объясняется сложностью в раскрытии и преследовании картелей. Установленные случаи ограничения конкуренции составляют лишь часть от всех произошедших за последние годы. Кроме того, для половины раскрытых сговоров не удалось найти необходимые для анализа данные по изменениям цен. В силу этих факторов, выборка, представленная в работе, описывает около ј всех случаев завышения цен, и может оказаться не репрезентативной. Это указывает на недостаточную эффективность используемых на практике методов борьбы с картелями.
Таблица 1 представляет собой средние значения завышения цен по годам и типам картелей.J. M. Connor Price-Fixing Overcharges: Revised 3rd Edition // 2014. С. 30
Отметим, что максимальное значение среди всех типов сговоров было достигнуто во втором периоде с 1890 по 1919 гг. (34.5%), в то время как среднее значение по всем годам и типам - 23% от цены. Этот показатель ниже для местных (национальных) картелей (18.2%) и выше для международных (26%), что объясняется как более высокой рыночной долей интернациональных картелей, так и более сложным процессом их обнаружения и преследования. Стоит также отметить, что общим трендом динамики за все периоды является снижение показателя.
Рассмотрим средние пиковые завышения цен по годам и типам картелей (таблица 2). Согласно результатам анализа, средний максимум - 50% от цены, однако в разные периоды значения доходили до 315% (1974-1989 среди легальных картелей) и 430% (1890-1919 среди покупательских картелей). Общая динамика этого показателя, как и предыдущего, - снижение на долгосрочном масштабе (с 59,5% до 38,8%). Причиной спада может быть повышение сложности организации и поддерживания картелей на фоне прогресса в области раскрытия сговоров.
На графике 1 представлены средние завышения цен по масштабу организации картелей. Заметим, что глобальные картели сопровождаются наиболее высокими значениями, в то время как местные и субнациональные - самыми низкими. Это подтверждает вывод о том, что организовать стабильный сговор на местном уровне сложнее, чем на глобальном - рост рыночной силы участников делает процесс фиксирования цен легче.
Важно отметить, что в эмпирической литературе оценки завышения цен могут значительно отличаться от одного анализа к другому. Как было упомянуто ранее, в работе Connor (2014) результат составляет 23% от цены. В то же время, например, Levensteinand Suslow (2004) указывает на цифру в 43%. OECD (2002) - анализ, основанный на 119 картелях с 1996 по 2000 год по различным странам, показывает результат в 15-20% с максимальным значением в 50%. LaitenbergerandSmuda (2013) - оценка завышения, построенная на панельных данных 16000 отчетов покупателей на территории 8 европейских стран с 2002 по 2005 гг. Согласно результатам, завышение цены составляет 6.93% от цены, общий ущерб на немецком рынке - 13.21 млн. евро. Подобная разница в результатах может быть вызвана целым набором факторов, наиболее вероятным из которых является выборка, используемая при анализе. Для того, чтобы получить эффективную и несмещенную оценку, максимально приближенную к реальному показателю, необходима репрезентативная выборка, а также правильно выбранный аналитический метод. Кроме того, завышение цен также зависит от масштаба, на котором функционирует картель. Анализ, проведенный в этой работе, связан с утверждаемым сговором на российском рынке импортной норвежской охлажденной рыбы лососевых пород с 2011 по 2013 гг. По этой причине стоит также уделить внимание литературе, посвященной оценкам завышения цен для картелей на национальном уровне.
Huchelrath, Muller&Veith (2012) - анализ динамики цен на рынке цемента в Германии в период с 1990-х по 2009 гг. с последующей оценкой завышения цен с применением эконометрических методов. В этот временной отрезок на рынке существовал зафиксированный сговор между крупными национальными производителями цемента. На графике 2 изображена динамика индекса цен на цемент с января 1990 по декабрь 2009 гг.Авторы выявили три события, которые, по их мнению, повлияли на изменения показателя: отклонение одного из участников сговора - февраль 2002, внеплановые выездные проверки FCO (FederalCartelOffice) - июль 2002, поглощение одного из участников компанией Cemex-сентябрь 2004.