Философия права
критерия целесообразности решать вопрос о правильности содержания распоряжения; и наконец, критерий правовой стабильности использовать для оценки того, можно ли считать его действующим. В реальности мы принимаем решение, руководствуясь целенаправленно критерием справедливости, только по вопросу о правовой природе распоряжения и о том, соответствует ли оно понятию права7. Содержание же права определяют все три принципа. Правда, основную роль в вопросе о содержании права играет принцип целесообразности. Однако это содержание может претерпеть изменения в результате применения критерия справедливости, если, скажем, предписываемый критерием целесообразности принцип по причине правового равенства требует более широкого применения, выходящего за рамки его целесообразности. Кроме того, постоянно существует ряд правовых предписаний, действие которых продиктовано не целесообразностью, а справедливостью или правовой стабильностью. Равенство перед законом, или запрет чрезвычайных судов - это требование справедливости, а не целесообразности. И только принцип правовой стабильности положен в основу действия так называемых «норм, регулирующих направление движения» (Richtungsnormen)8, норм целевого назначения, которые уже простым фактом своего существования полностью себя оправдывают, норм, вводимых для единого регулирования, независимо от направления движения. Так что, например, полицейское предписание «ехать направо» выполняет свою роль - избежать столкновений - не лучше и не хуже, чем противоположное указание -«ехать налево» эту цель выполнило бы9. Наконец, ниже будет показано, что действительность несправедливого и неправильного позитивного права не пустые слова; природа вопроса о действительности права такова, что судить о нем можно не только с точки зрения правовой стабильности, но и справедливости и целесообразности.
<79> То, что в праве нуждаются в раю и в аду, доказывает, опираясь на другие обоснования, Marsilio Ficino (Montoriola, Briefe des Medkeerkkreises, 1926, S. 103).
7Речь, разумеется, не идет о допустимости: так, ст. 48 Конституции допускает «меры», которые, будучи индивидуальными по своей природе, не являются мерами правового характера.
8См. Marshall v. Bieberstein. Von Kampf des Rechts gegen die Gesetze, 1927, S. 116, 12 f.
9В таких «направляющих нормах» нуждалось бы и более совершенное обще ство, поскольку эти нормы в полной мере брали бы на себя исполнение обяза тельств, присущих справедливости. Поэтому было бы неверно объявлять право черезвычайным средством от людской греховности, обреченным исчез нуть, как только человечество дорастет до лишенной пороков нравственной чистоты. Ведь даже «небесному воинству» не обойтись без строевого устава'"■
90
§ 9. Антиномии идеи права
Итак, три элемента идеи права: справедливость, целесообразность и стабильность права вместе «правят» правом, хотя могут вступать в острые противоречия между собой. В различные эпохи приоритет отдавался различным из них. Так, в полицейском государстве безраздельно властвовал принцип целесообразности, не задумываясь отстранив от правосудия справедливость и правовую стабильность. Эпоха есте- ственного права попыталась извлечь из формального принципа справедливости, как из волшебной палочки, все содержание права и одновременно вывести его действие. Точно так же прошедшая эпоха юридического позитивизма роковым образом столь же односторонне видела лишь позитивность и стабильность права и способствовала тому, что систематическое исследование принципов целесообразности и справедливости действующего права надолго прервалось, а философия права и правовая политика десятилетиями были вынуждены хранить молчание. Но односторонность в подходе к праву в процессе его развития на протяжении сменяющих друг друга эпох наглядно иллюстрирует противоречивую многоликость идеи права.
Мы показали противоречия, не пытаясь их разрешить, и не усматриваем в этом недостатка системы. Философия не должна решать проблемы, ее долг - ставить вопросы для их решения. Она должна не облегчать жизнь, но раскрывать ее сложность. Философская система должна быть подобна готическому собору, в котором контр-форсы поддерживают все строение, одновременно внутренне сопротивляясь друг другу. Сколь подозрительна была бы философия, которая бы не считала мир творением целенаправленной деятельности разума
(Zweckschopfung der Vernunft). И сколь бессмысленным было бы существование, если бы мир в конечном счете не был бы решением жизненных противоречий10.
На противоречивую структуру мира указывает и А. Баумгартен (RPh, S. 34)
ипризнаетсебявDie Wissenschaft vom Recht, Bd. 1, 1920, S. 52 ff. сторонником
«философии противоречий».
91
«Ты должен, потому что я хочу!» - это бессмыслица. Но: «Ты должен, потому что я должен!» - это правильное решение и основа права.
Зойме
§10. Действие права (80)
В понятии правовой стабильности идея права сталкивается с проблемой действия права, которая будет рассмотрена ниже1. Вопрос действия права-вопрос «нормативности фактического» (Г. Еллинек). Как можно и3 факта вывести норму, а из правовой воли государства или общества - правовой долг, так как, вероятно, воля, если она исходит от власти, способна породить должное в смысле принудительной обязанности (ein Mussen), но никак не долженствование в смысле морального долга (ein Sollen)?
1. Правовая наука рассматривает такую волю, исходя, разумеется, не из ее психической природы, а лишь из того значения, которое содержится в вопросе. Чистое содержание приказания, абстрагируясь от возврата к факту его «приказной природы» (Befohlenheit), нельзя выразить другими словами, кроме как «это должно быть!». Смысл воли отделенной от ее психологической основы, есть долженствование (в смысле морального долга), чистое содержание императива, выведенное из фактической реальности процесса приказания, то есть норма.
Руководствуясь собственной методологией, правовая наука также понимает правовое содержание как нечто действующее, действительное, имеющее силу, как нечто ставшее долженствованием (Gesolltes), как нечто обязывающее (Verpflichtendes)2.
(во; g этой главе см. К. Laun, Staatu. Volk, 1933, S. 357 ff.; Ferner Medicus, Machtu. Gerechtigkeit, 1934.
О проблеме действительности и действии права см. Emge, Vorschule d. RPh., s_ si ff. u. Burckhardt, 1927, S. 163 ff.
В этом месте довольно путаные и туманные рассуждения, касающиеся право- вой обязанности, вновь требуют обобщающей оценки. Философия права не в состоянии обосновать идею правовой обязанности. Для нее норма права - мера, масштаб регулирования, веление, всегда выступающее лишь в чисто фактическом виде. Правовое веление станет обязанностью только после того, как возвысится до нравственной обязанности также в сфере этики. Тем самым правовая обязанность получает свое обоснование как моральная обязанность, как нравственный долг, а не как подлинная правовая обязанность
92
§10. Действие права
Но в поисках основного источника этого действия юридическая теория действия (juristische Geltungslehre) неизбежно в конце концов дойдет до исходного пункта - не из чего не выводимой «авторитетной воли». Сначала она будет выводить действие одной юридической нормы из других юридических норм, затем действие административного предписания из закона, наконец, действие закона из конституции. Конституцию же такая чистая юридическая теория действия может и должна понимать как «причину самой себя» (causa sui), то есть как первопричину собственного возникновения. Эта теория может доказать действие одной правовой нормы в отношении других правовых норм, но никогда действие высших правовых норм, конституций и, как следствие этого, - действие правопорядка как единого целого. Правовая наука имманентна сама по себе определенному правопорядку, выявление смысла и сути которого является ее единственной задачей. Объективно оценивать действие какого-либо правопорядка она может, лишь исходя из него самого, но никогда путем сравнения и соотнесения его с другими правопорядками.
Поэтому она не в силах противостоять всему многообразию «нормативных коллизий». В споре между обычаем, моралью и правом она всегда на стороне права, которое является предметом ее исследования. Поэтому она никогда не может стать их беспристрастным судьей. Она не может объективно решить спор между конкурирующими национальным и иностранным правом, но лишь на основании критериев определения сферы действия правопритязаний или внутреннего права, то есть на основании «коллизионных норм» так называемого «международного частного права» или «уголовного права», которые являются составной частью национальных правопорядков. В борьбе между законом и обычаем, между международным и национальным правом, между государством и церковью, между законностью и революцией, «в борьбе старого права с новым» (Г. Еллинек) теория права всегда может быть лишь защитником права, который односторонне излагает позицию той стороны, которой служит, и никогда не пытается найти объективное решение. Она была бы даже не в состоянии под Давлением обстоятельств отказать в действии повелениям параноика, вообразившего себя королем. Она может критиковать всегда лишь
(echte Rechtspflicht). Правовые обязанности в их подлинном смысле слова существуют только для юриспруденции. Она изучает смысловое содержание правовых велений. Это смысловое содержание в отрыве от воли, его формирующей, может быть понимаемо только как обосновывающее (моральное) Долженствование (Sollen), но лишь в том условном смысле, как то было описано выше.
93
Философия права
с точки зрения одного правопорядка притязание на действие другого - «tamquam e vinculis sermocinari» (Bacon) - «выражать свое мнение как бы закованным в цепи», а не свободно обосновывать, почему следовало бы принять точку зрения этого правопорядка. Она даже не в состоянии оправдать выбор сферы своих исследований, опираясь на собственные силы. Предмет правовой науки определяется непосредственно с помощью неюридических методов исследования.
2. Для объективного решения необходим, по-видимому, также «скачок» из мира «смысла» в мир «бытия» (сущего). Только тот правопорядок действует, который сумел создать фактическую среду для своего функционирования, будь то путем убеждения и «приручения» к себе законопослушных граждан в результате длительного воздействия на их образ мышления или путем навязывания себя им насильно посредством принуждения и наказания. Правопорядку нет необходимости действовать в каждом отдельном случае. Достаточно для его применения ориентироваться на усредненные показатели.
Уже этот довольно типичный пример рассмотрения механизма функционирования правопорядка показывает, что речь идет об исторической, социологической и об описательной, а не о юридической, философской или нормативной теории действия права. Задача нормативной теории - доказывать действие права в каждом конкретном случае. Но действие права в отношении одного индивида нельзя аргументировать тем, что оно обычно было бы действительно и в применении к другим. И еще в одном отношении проявляется описательная природа этой теории действия. Она вынуждена признавать зависимость правовых действий от степени их эффективности, равно как и градацию различных правовых действий двух одновременно применяемых конкурирующих правопорядков, в то время как задача нормативной теории действия права в подобных случаях - определить, какой из этих правопорядков должен применяться.
Историке-социологическая теория действия права* получила развитие в двух направлениях: теория власти и теория признания. Согласно те- ории власти право действует, поскольку исходит от власти, которая обеспечивает его осуществление. Но приказ и власть означают лишь волю и возможность (ein Кбппеп). Они в состоянии в лучшем случае понудить того, на кого возложены обязанности (das Mttssen), но ни в коем случае не породят у него чувство долга (Sollen). Его могут при-
Оразницемеждуюридическойисоциологическойтеориямидействиясм. Мл*
Weber, Wirtschaft u. Gesellschaft, 2 Aufl., 1926, S. 368 ff.
94