Материал: Filosofia_prava_Radbrukh_2004-1

Философияправа

(Wyden) принял решение об изменении Готской программы, позволяющее партии использовать для достижения ее целей все средства и не ограничиваться лишь всеми законными средствами.

Конечно, для каждого юриста «лучшим является ныне существующее правовое устройство, если же оно будет изменено свыше, то - следующее за ним» (Кант). Судья, находящийся на службе у закона и толкующий его, должен знать лишь юридическую теорию действия, которая в одинаковой мере чтит смысл действия и притязания закона на то, чтобы его функционирование было реальным и эффективным. Профессиональный долг судьи заключается в том, чтобы приводить в действие «волю действия», заложенную в законе, жертвовать собственным правовым чувством во имя высшего авторитета закона. Ему надлежит спрашивать лишь о том, что соответствует закону, и никогда о том, является ли это одновременно и справедливым. Можно было бы, конечно, поинтересоваться, нравственен ли судейский долг сам по себе, нравственна ли такая безоглядная жертва (Blankohingabe) собственной личности ради правопорядка, будущие изменения которого невозможно предугадать. Однако сколь несправедливым ни было бы право по своему содержанию, неизменным оказывалось, что оно всегда достигает одной цели уже даже простым фактом своего существования - правовой стабильности (безопасности). Судья служит закону без оглядки на его справедливость. Тем не менее он чужд случайным целям беззакония и произвола. Даже в тех случаях, когда судья, повинуясь воле закона, перестает служить справедливости, он всегда остается на страже правопорядка. Мы презираем священника, проповедующего против своих убеждений, но уважаем судью, который вопреки своему правовому чувству остается верен закону. Ценность догмата заключается лишь в том, что он служит выражением веры. Критерием же ценности закона служит не только заключенная в нем справедливость, но и гарантия правовой безопасности граждан. И именно в качестве таковой он в первую очередь «вручается» судье. Справедливый человек действует по преимуществу как честный, законопослушный гражданин. Судей же мы обычно называем не честными, а «справедливыми», поскольку честный судья даже в силу одного этого, и только этого, качества уже является справедливым судьей.

Добросовестный судья, обязанный рассматривать все позитивное право как действующее, может столкнуться с ответчиком, который, руководствуясь собственной совестью, считает несправедливое и нецелесообразное право недействительным, хотя формально оно функ-

100

§10. Действие права

ционирует". Право может продемонстрировать ему свою власть, но никогда не докажет своего действия. Этот случай «человека, изменившего своим убеждениям», оказывается действительно трагическим именно потому, что у него нет решения. Преступник, повинуясь долгу, совершил противоправное деяние. Служебный долг требует от судьи наказания. И может быть, этот долг даже повлечет за собой наказание самого судьи во имя нерушимости права, ради правовой стабильности, за должностное преступление'86'. Так, Сократ рассуждал и действовал, как будто сознательно не хотел воспользоваться побегом с целью избежать исполнения несправедливого приговора: «По-твоему, еще может стоять целым и невредимым государство, в котором судебные приговоры не имеют никакой силы, но по воле частных лиц становятся недействительными и отменяются?»12.

«Я поклялся соблюдать конституцию, но как быть, если моя совесть мне приказывает не соблюдать ее?» - Бисмарк кронпринцу Фридриху-Вильгель-

му, см. Zechlin, Bismarcks Staatsstreichplaene, S. 60 f.

См. Alsberg, Der Prozess des Sokrates, 1926, S. 27 ff. (Русский перевод по: Пла- тон. В 3 т. - М., 1968-1993. - Т. 1. - С. 125.)

101

Камень терпеливо сносит резец ваятеля, и струны, по которым ударяет музыкант, не сопротивляются его пальцам. Лишь законодатель работает с самостоятельным и сопротивляющимся ему материалом - человеческой свободой.

Шиллер

§11. Философия истории права

Тема философии истории - это история с точки зрения реализации ценности, история как путь к ценности или от нее. Философия истории права'87' (или философия правовой истории)т посвящается решению задачи - раскрыть понятие, идею, действие права (в рамках принятой нами схемы рассмотрения данной тем как троичного круга проблем) в реальности исторического процесса.

1. «Право» не только основополагающая категория, которая предшествует любому правовому анализу, не только образ мышления, вне которого невозможно развитие юридических идей, но также и реальная культурная форма, которая каждый факт мира права опосредует и формирует. Новые правовые идеи рекомендуются не в неправовом пространстве, а посредством иного толкования уже существующих правовых институтов или путем введения новых в данную правовую систему. В обоих случаях они встраиваются в «здание» права, лишь в частностях изменяя и дополняя его архитектуру, и неизбежно воспринимают его стиль. Категориальное понятие права получает свое выражение как действительность в реальной культурной форме права.

Здесь возникает историко-философский вопрос о соотношении содержания и формы права, между donnes и construit (Geny), между реалиями правотворчества (Е. Huber) и законодательным оформлением, между различными оценками формирующей силы правовой формы и силой сопротивления правового материала1.

Согласно естественно-правовой доктрине содержание права не в состоянии оказать сопротивление идее. Содержание права полностью ею

№7) Пример историко-философского принципа: Quinet «L'istoire n'est au fond, qu'un itineraire des peuples vers Dieu» (история, в принципе, не что иное, как путь народов к Богу).

(ю правовая история: статика права в борьбе с динамикой истории.

1 См. Radbruch, Rechtsidee u. Rechtsstoff, Arch. F. R. U. Wph., 17, 1923, S. 343 ff102

§11. Философияистории права

рассеивается и превращается в иллюзию. Эта доктрина рассматривает содержание идеи права вне конкретной исторической обстановки, как естественное состояние, и описывает это естественное состояние не в смысле социологии отношений, а скорее, как совокупность находящихся рядом друг с другом, но совершенно не связанных между собой индивидов. И идея права призвана стать инструментом создания социальных связей. Естественно-правовой доктрине неизвестно такое понятие, как сопротивление исторического и социального материала. Поэтому она отрицает эволюционный характер идеи права, источником которого может служить не пустая, а ее конкретно-субстанциальная природа, и вследствие этого совершенно общая чистая форма, и видит в ней вечный и неизменный идеал права.

Заслуга преодоления всесилия правовой формы, проповедуемого этой доктриной, принадлежит исторической школе. Данность «народного духа» подчеркивалась за счет умаления формообразующей силы разума.

Действительно, фактор материальной субстанции не может быть полностью сведен к нулю. Отсюда и первый вывод: право слабо связано с общественным развитием. Правопорядок может «приказывать» только отдельному человеку. На социальные процессы он воздействует лишь косвенно, через индивида, и потому оказывает на них лишь ограниченное влияние. Массовая психология правопорядку не известна. Не может он оказывать влияние и на природные процессы. Народное хозяйство, феномен природно-социального характера, включающий элементы техники и экономики, не испытывает в свете сказанного существенного влияния со стороны права, но в свою очередь способно оказать на право обратное воздействие2.

Подобные соображения привели в конечном счете к противопоставлению доктрины о всесилии правовой идеи теории о ее бессилии. Со-

гласно теории исторического материализма'89' право - надстроечное проявление экономического базиса, а правовая форма - проявление правового содержания. Если эта теория рассматривает право как форму экономики, то оно не активно воздействующая, а пассивно воспринимающая форма, то есть не та форма, что формирует содержание, а та, которую содержание воспринимает (извне), не внутренняя суть,

89)Ктеме«Марксизмиидеяправа» см. Н. Michel, Diss. Rechtsform и. Soziahsmus, 1933, S. 145 ff.

См. Rentier, Die RInstitute des PnvatRs. u. ihre soz. Funktion, 1929, S. 145 ff.

103

Философия права

а как внешнее явление. Право полностью обусловлено экономикой исторически и социологически. «Не следует забывать, что право, подобно религии, не обладает собственной историей», - отмечают в этом смысле Маркс и Энгельс в своих предварительных набросках к «Немецкой идеологии».

Как было показано выше, исторический материализм также вынужден признать самостоятельность форм, относящихся к сфере культуры, особенно правовой формы. В этой теории идеальное не просто приравнивается к материальному, а рассматривается как трансформация и переход материального в новую форму. Но, разумеется, формальной стороне этого процесса не уделяется достаточно внимания. С другой стороны, констатировалось, что формой права, выражаемой посредством закона, является форма справедливости, то есть форма равенства и всеобщности, и что она неизбежно включает лишь правомерное достижение цели и отвергает достижение цели любым путем. На историко-философский вопрос о соотношении формы и содержания права следует отвечать также в том смысле, что действующее право - «детище» формы и содержания, в котором попеременно преобладают то элементы формы, то содержания. Для немецкого права характерно участие в этом динамичном процессе римского и немецкого права, то на той, то на другой стороне'90'.

Наряду с теорией об определяющей роли содержания в правовой форме существует другое тесно связанное с ней историко-философское марксистское учение «об отмирании права», согласно которому преходящи не только содержание, но и форма права. Это учение объявляет юридическое мировоззрение «классическим мировоззрением буржуазии» (Энгельс), которое пришло на смену теологическому мировоззрению феодализма. В пролетарском государстве переходного периода (переходного в смысле перехода к бесклассовому обществу. -Ред.) место буржуазного права с его показной справедливостью займет «прямое и без прикрас» пролетарское классовое право, отрицающее идею права, чтобы полностью отмереть в бесклассовом обществе, подготовив почву для простого «управления делами» (Administration von Sachen). Справедливость - лишь отражение рыночной идеологии с ее «do ut des» (даю, чтобы ты дал). Она несомненно исчезнет вместе с исчезновением рыночной экономики.

'*" Доказательство преобладания формы в римском праве приводит Реннер: оно оказалось способным без существенных изменений правопорядка адап- тироваться к правовой жизни капитализма.

104