§10. Действие права
нудить и к повиновению, но никогда не пробудят в нем добровольной обязанности повиноваться. Это подобно тому, как (согласно довольно точному сравнению Меркеля) простая бумажка, навязываемая комулибо под дулом пистолета, не становится для этого лица платежным средством, так и приказ не приобретает силу действия в отношении того, кто вынужден подчиниться ему, стиснув зубы, не говоря уже о том, кто может с издевкой уклониться от его исполнения. Так как право действует постольку, поскольку за ним стоит власть, то оно не может действовать, когда эта власть перестает действовать. И в этом случае, если следовать спартанской морали, непойманный считался бы непровинившимся, а после истечения сроков давности не только наказуемость, но и противоправность деяния считались бы более не существовавшими.
Анализ понятия власти выходит за рамки теории власти. Власть не ограничивается принуждением. Власть - это дух4: суть любой власти в конечном счете во власти над Душами. Повелевающего делает великим лишь повинующийся (Шиллер)5. Высшая власть - это право: «Даже сильнейший недостаточно силен, если он свою силу не превращает в право, а повиновение - в обязанность» (Руссо), и потому право -лучшая «политика силы» (Иеринг). Да, твоя сила не более чем мой страх: «Qui potest mori non potest cogi» (того, кто может умереть, того нельзя принудить) (Сенека). Любая власть зиждется на признании ее ей покорившихся, добровольно или по принуждению.
Теория власти в нашем изложении плавно перетекла в теорию при- знания. Эту теорию, которая действие права ставит в зависимость от согласия законопослушных граждан, упрекали за то, что они по собственному усмотрению могли объявить обязательность права нич-
тожной: sub ас conditione «si volam» nulla fit obligatio (1.8.D.44.7) (при условии «если захочу» обязательство не действует). Это приводило к тому, что право не действовало там, где его применение должно было бы быть оправданным: например, в отношении преступника, который, переступив закон, недвусмысленно лишал его своего одобрения. Однако подобный упрек был не совсем корректен, так как в данном случае не учитывалось, что признание - функция не воли, а чувства и относится не к области спонтанных душевных порывов,
«Знаете, что меня в этом мире больше всего удивляет? - Бессилие физической силы. В мире всего две вещи: меч и дух. В конечном счете всегда побеждает Дух». - Наполеон I после похода в Россию.
«Повиновение делает повелителя» - Об этих словах, приписываемых Спино зе, см. W. Jelhnek, Grenzen d. Verfassungsgesetzgebung, 1931, S. 16, Anm. 29.
95
Философияправа
а к пассивности души, что не наше усмотрение должно определить, что правильно, а что неправильно, что прекрасно, а что уродливо, хорошо или плохо, правдиво или лживо, что подобно тому, как невозможно по собственной прихоти «отключить» вкус, совесть, разум, так и преступник не может в одночасье «стряхнуть с себя» свое правовое чувство, которое связывает его с определенной нормой, нарушив ее. Часто преступник самим фактом своего преступления признает нарушенное им право: вор, нарушивший чужую собственность с целью обосновать свою, признает, в принципе, институт собственности и тем самым все то, что важно для ее защиты, и, соответственно, свою собственную наказуемость; человек, подделывающий документы, злоупотребляет доверием общественности к подделываемым им документам и подрывает тем самым это доверие. Сам факт подделки служит признанием нарушенного им правового блага и, соответственно, тех средств правовой защиты, которые против него будут применены.
Эти примеры показывают, что теория признания не остается в психологической сфере фактического признания как такового, а скорее служит для опосредованного признания того, что человек, соответственно, признать не может. Как и в теории общественного договора, в теории признания речь идет о воображаемом «истинном интересе» индивида. Если отбросить эту фикцию и обосновать действие права не с помощью воображаемого его признания со стороны граждан, а опираясь на действительную их заинтересованность в его функционировании, то это будет означать переход от историко-социологической к философской теории действия права.
3. Но не ведет ли философская теория права к уравнению действующего права с истинным правом, истинного с действующим, к уравнению позитивного действия с абсолютной действительностью, возврату к ошибочному учению естественного права, которое именно поэтому отказывало в действии «неправильному» (unrichtiges) праву и именно поэтому признавало действие «правильного» (richtiges) права?
Несомненно: если бы цель права и необходимые средства ее достижения были научно обоснованы, то это неизбежно привело бы к тому, что в свете когда-нибудь признанного наукой естественного права действие отклоняющегося от него позитивного права должно было бы прекратиться подобно выявленной ошибке, устраняемой разоблачающей силой истины. Для действия права, некорректность которого вполне доказуема, невозможно найти оправдания. И здесь выясняется, что на вопрос о цели права нельзя ответить иначе, как путем обращения к различным партийным воззрениям. Отсюда вытекает, что
96
§10. Действие права
действие позитивного права можно обосновать, лишь исходя из «не-
осуществимости» естественного права (Unmoeglichkeit eines Naturrechts).
Релятивизм, служивший до сих пор методом нашего исследования, становится теперь неотъемлемой частью нашей системы.
Регулирование общественной жизни в целом не может быть поставлено в зависимость от правовых воззрений отдельных индивидов, членов этого общества. Так как не исключено, что каждый из них будет давать различные и противоречащие друг другу указания, то этот порядок должен единообразно регулироваться из какого-либо «надындивидуального центра»т). Но поскольку согласно релятивистскому взгляду наука и разум не в состоянии выполнить эту задачу, ее должны взять на себя Воля (Wille) и Власть (Macht). Если никто не может установить, что справедливо, то кто-то должен постановить, что должно быть справедливым6. И если действующее право отвечает задаче - устранить конфликт противоречащих друг другу правовых воззрений посредством решения, подкрепленного авторитетом власти, то введение права должно следовать воле, которой также по силам преодолеть сопротивление каждого из правовых воззрений(S2>. Кто в состоянии проводить право в жизнь, тот доказывает тем самым, что он призван вводить право. И наоборот, у кого нет достаточной власти и силы защищать индивида от посягательств остальных, у того нет и права приказывать ему (Кант). Первое обещание любого революционного
т> Такую теорию действия права С. Шмитт назвал бы «деционизмом» (Dezionismus) (от слова «решение». - Ред.). Он отыскал ее у Гоббса, где она выражена наиболее отчетливо (autoritas поп Veritas facit legem - власть, а не истина делает закон) - см. «3 Arten», S. 27, 35 (одновременно деционизм и нормативизм).
ш> Neminem oportet esse sapientiorem legibus (Никто не должен быть мудрее законов) (лорд Коук)- цит. по Goodhart, Annuaire de V Inst. De Ph. d. Dr., 1934/35, S. 52.
Установить, что должно соответствовать закону (was rechtens sein soil), не оз-
начает: «что есть правильно». Тогда бы это было противоречием в самом себе. Правотворческая компетенция правителя предоставляет ему возможность заложить определенное правовое воззрение в основу правопорядка, но не провозгласить его как всеобщую правовую истину, положить конец борьбе за власть, но не правовым дискуссиям. И наоборот, релятивизм, взывающий к авторитету власти с целью решить вопрос о значимости правовых воззрений, требует, чтобы эта власть предоставила свободу борьбе мнений сторонников различных правовых воззрений - соблюдение законности в отношениях и одновременно свобода критики и пропаганды. - Guterman, Arch. f. Soz. Wiss. u. Soz. Pol., Bd. 41, S. 508. Сказанное этим автором полностью соответствует идеям данной книги.
97
"-301
Философия права
правительства - восстановить и поддерживать нарушенные революцией «покой и порядок». Это обещание является первейшим из всех других его обещаний, так как лишь путем восстановления «покоя и порядка»(ад революционное правительство может добиться собственной легитимности. Карл Мартелл задал вопрос Папе Римскому Захарию: «Должен ли обладающий силой стать королем?». Свой утвердительный ответ Папа обосновал так: ne conturbaretur ordo (чтобы не был нарушен порядок)7. «Правитель тот, кто нам покой дарует» (Гёте, Фауст, ч. II, акт IV) - это «базовая норма» (Grundnorm), на которой зиждется действие всего позитивного права. Суть ее сформулирована следующим образом: «Если в каком-нибудь обществе есть верховный правитель, должно следовать тому, что он предписывает», или, как это более лаконично выражено в Послании к римлянам, 13,1: «Всяк да будет покорен Высшей власти, которая осуществляет господство над ним»8'84'.
Связи власти и права, установление права путем его нарушения, меж- дународно-правовая теория свершившегося факта, нормативность фактического (des Faktischen)(85> - все это имеет свое философское обоснование. Но сказанное не возвращает нас к социологической теории действия права. Право действует не потому, что оно может эффективно осуществляться. Оно действует, если оно эффективно осуще-
,ю> Бэкон озаглавил гл. III кн. VIII в своем Advancement of Learning (Углубленное изучение): De cette premiere dignite du droit, a savoir la certitude, Goodhart, S.
55 (об этом высшем достоинстве права - обеспечивать стабильность).
тНа это выражение ссылается даже Кант для обоснования действия пози-
тивного права: см. Dulckeit. Naturrecht и. pos. R. bei K., S. 56.
IS5> Telle est la nature des choses que I'abus est tres souvent preferable a la correction, ou, du moins, que le bien qui est etabli est toujours preferable au mieux qui ne Г est pas. - Montesquieu (Cahiers, p. 120). (Такова природа вещей: злоупотребление очень часто предпочитают улучшению, или, по крайней мере, «синицу в руке жу- равлю в небе»).
7Ranke, Uber die Epochen der neueren Geschichte, 8. Vortrag § 3.
8CM. Walter Jellinek, Gesetz, Gesetzanesanwendung u. Zweckmafligkeitserwagung, 1913, S. 27ff.; 264 Anm. in G. Jellineks Allg. Staatslehre, 3 Aufl, о границах консти туционного законотворчества 1931, S. 16. Также Кельзен: «...посредством «ба зовой» нормы может быть установлена такая правотворческая власть, нормам которой в целом подчиняются», и в этой «базовой норме» имеет место «транс формация власти в право» (Naturechtslehre u. Rechtspositivismus, 1928, S. 65).
На Послание к римлянам (13.1) после революции фактически ссылалась партия центра (Nationalversammlung, 13. Febr. 1919): «По нашему мнению,
любая власть дарована милостью Божьей, и не имеет значения, монархиче ская она или республиканская».
98
§10 Действие права
ствляется, потому что лишь в последнем случае оно способно реализовать правовую стабильность (безопасность). Действие позитивного права также основано на стабильности (безопасности), которая только ему присуща. Или, если мы хотим выразить сухое словосочетание «правовая стабильность» с помощью более значимых ценностных формул, то позитивное право зиждется на мире, устанавливаемом с его помощью в борьбе мировоззрений, на порядке, который кладет конец войне всех против всех Позитивное право должно «устанавливать мир во время борьбы мнений, во время войны философов» (Ансельм Фейербах). Справедливость - вторая важнейшая задача права. Первая же - правовая стабильность, мир, порядок. «По мне лучше совершить несправедливость, чем терпеть отсутствие порядка», - говорил Гете и продолжал: «Лучше, если в отношении тебя творится несправедливость, чем мир остается без закона»9
Но это, разумеется, не последнее слово философии права по вопросу о действии. Доказано лишь, что правовая стабильность также является ценностью и что правовая стабильность, предоставляемая позитивным правом, может служить оправданием для действия несправедливого и нецелесообразного права. Но не доказан приоритет осуществляемого позитивным правом принципа правовой стабильности перед принципами справедливости и целесообразности, возможность применения которых так и остается нереализованной. Три элемента идеи права равноценны, и в случае конфликта между ними однозначное решение невозможно. Позитивное право не должно действовать в отношении каждого индивида в полном объеме. Было бы чудом, если бы нечто реально существующее обладало ценностью и действием во всей их полноте.
Совесть индивида будет и может оценивать нарушение позитивного права по большей части как деяние более опасное, чем принесение в жертву собственной убежденности в справедливости права10. Но могут существовать «аморальные законы», повиновение которым совесть отвергает. Во времена закона против социалистов съезд в Видене
Аналогичное правовое чувство верно описывает Т Фонтана (Meine Kinderjahre) «Пока революционным боям не сопутствует убедительная победа, я слежу за ними с неодобрением, которое продиктовано не столько моим правовым чув ством, сколько моим чувством порядка» Фонтана ищет обоснования в извест ном чувстве порядка, в естественной потребности установления численного превосходства и соответственно превосходства сил '" Но в деле ценность правовой стабильности была признана слишком ничтожной по сравнению с убежденностью в справедливости права. Marschatt v Bieberstem, Vom Kampf des Rechtes gegen die Gesetze, 1927.
99