§11. Философияисторииправа
Разумеется, здесь речь идет о частно-правовой, уравнительной справедливости. Перешагнув через «узкий горизонт буржуазного права» (Маркс) и уравнительной справедливости, общество будет руководствоваться справедливостью совсем иного рода - распределительной, публично-правовой, или, другими словами, наступит эпоха публичности всего права, поглощения частного права социальным. Социалистическое государство также станет правовым. Но оно будет руководствоваться не уравнительной, а распределительной справедливостью. Совместная жизнь людей в обществе просто немыслима без идеи права3.
2. Вопрос о воплощении идеи права в истории может быть поставлен двояким образом. Можно исходить из правовых идей индивидуального и партийного мировоззрения в той мере, в какой история создает предпосылки для осуществления каждого из них. Тогда каждый вид государственно-правовых воззрений будет отвечать своей философ-ско- исторической конструкции, отражающей его специфику. Можно привести в качестве примера либеральной философии истории «идею всеобщей истории во всемирно-гражданском плане» И. Канта, социалистической философии истории - «Коммунистический Манифест», надындивидуальной - доклад Л. фон Ранке королю Максу Баварскому и его «политические беседы»'9". Наконец, в качестве примера трансперсональной истории философии можно сослаться на размышления Я. Бурхардта о всемирной истории. С другой стороны, данный вопрос можно обсудить в аспекте влияния идей, и особенно правовых, на историю: независимо от того, происходит ли это осознанно, как результат достижения индивидом собственных целей, или в форме неосознанных общественных процессов.
Ответ на этот вопрос, в основе которого лежит противоречие между Гегелем4 и Савиньи, может заключаться лишь в том, что идея права становится осознанной и целенаправленной силой истории. Этот процесс можно называть по-разному: развитие от народного духа к госу-
'"'Общий обзор Зелъховым истории права с точки зрения «Я - времени» и «Мы - времени».
См. Allgemeine Rechtslehre und Marxismus (1929); Radbruch, Klassenrecht und Rechtsidee, - Zeitschrift f. soziales Recht, Jhrg. 1., 1929, S. 75 ff.; Kelsen, Arch. F. Soz. W. u. Soz. P. Bd. 66, 1931, S. 449 ff.
Гегель против Савиньи: «Варвары руководствуются инстинктом, обычаями, чувством, совершенно не догадываясь об этом. С появлением права и осознанием этого факта ушли в прошлое все случайности ощушений, предположений, идея мести, сочувствия, корыстолюбия. Так право впервые добилось известности и уважения» - Rothakker, Einleitg. i. d. Geisteswiss., 2 Aufl., 1930, S. 62 f.
105
Философия права
дарственной воле, от обычного права к писаному, от «органического роста» права к «цели в праве» и к «борьбе за право» (Иеринг). В социальном плане название могло бы звучать: «развитие от общины к обществу» (Toennies). А для тех, кого волнует правовое положение индивида, - «развитие от сословности к договору», к общественному положению, достигнутому самостоятельно (Henry Sumner Maine).
Конечно, целевые установки, которые постепенно приходят на смену инстинктам, не всегда соответствуют абсолютной идее цели. Они могут быть эгоистичными и направленными на произвол. Но как часто импульсивные действия и эгоистические цели становятся неосознанным инструментом всеобщей идеи цели! Вундт описал это явление под названием «гетерогенность цели», Гегель - «уловка разума». Рассмотренные выше отношения между партийной идеологией и партийными интересами служат тому наглядным примером. Этот социологический факт - «sic vos non vobis» («так вы не для себя» - Гораций. - Ред.), который положен в основу теории либерализма, теории предустановленной («престабилированной») гармонии (praestabilierte Harmonie - термин Лейбница. - Ред.) всестороннего эгоизма и всеобщего блага, Рюккерт выразил лирически: «Если роза украшает себя, она украшает и сад». Даже марксистская теория о неизбежной победе социализма в результате объективного и закономерного развития общественных сил, которые не ставят перед собой задачу установления социалистического строя, зиждется на той же идее. Исторический материализм дает описание исторического процесса не в смысле субъективного идеализма, движимого идеальными побуждениями, но в смысле объективного идеализма всепобеждающих идей. Если мысль не стремится к действительности, то (выражаясь словами Карла Маркса), наоборот, действительность стремится к мысли.
Объективный процесс развития права от инстинктивного к закономерному, от иррационального к целесообразному может подлежать иной оценке. Теория, согласно которой разум вещей и отношений выше разума любого индивида, должна пессимистично оценивать это естественное развитие с точки зрения культуры. Другая же теория, не наделяющая вещи и отношения разумом и не жертвующая ради них разумным существом, должна видеть в этом развитии всепобеждающую поступь разума и приветствовать его как непрерывное движение культуры по пути прогресса5.
5 Здесь, однако, следует подчеркнуть, что известный теоретик «общины» не делает пессимистических выводов в отношении культуры из непрерывного развития от общины к обществу - Tetanies in Schmollers Jahrb, Bd. 49, 1925, S. 188 ff.
106
§11. Философияистории права
3. Наконец, заслуживает рассмотрения с историко-философской точки зрения и проблема действия права. В рамках юридического учения о действии права вполне допустимо изучение не только соотношения различных норм определенного правопорядка, например закона и конституции, но и соотношения правопорядков, сменяющих друг друга в процессе исторического развития. В историческом аспекте юридическая теория действия права применима к принципу легитимности, к требованию, чтобы новый правопорядок развивался на основе своего предшественника правомерным образом, равно как и к отрицанию законности такого правопорядка, действие которого не может быть оправдано, исходя из правопорядка, предшествующего ему. Право должно оставаться правом.
Но «все, что современное человечество относит к праву, осуществляется вопреки формализму права» (Фихте). «Какие из нынешних политических реалий не уходят корнями в революционную почву?» (Бисмарк)6. Осталась лишь единственная законная нерушимая тысячелетняя традиция, связующая нить рукоположений, которая объединяет апостолов с каждым католическим священником.
Теория легитимности может быть столь же мало пригодной для решения проблем философии истории, как и юридическая теория действия (права) для решения проблем философии права. Право может возникать не только из права. Побеги нового права всегда произрастают из «дикого корня». Существует изначальный акт творения права, самозарождения права из действительности, становления права посредством прерывания права, образования новой правовой почвы на остывшей революционной лаве.
Две диаметрально противоположные теории: философско-историче- ский нептунизм и философско-исторический вулканизм, эволюционная теория и теория катастроф истории права, как их можно было бы назвать, представляют собой внешние формы выражения более всеобъемлющих взглядов на историческое и умственное развитие человечества. Законность соответствует эволюционному направлению юридической мысли, в рамках которого формируется нормативная база политической деятельности. Законность соответственно возводит юридическое учение о действии права, одну из отраслей науки права, на уровень политической доктрины. И наоборот, может даже потребоваться, чтобы историческая катастрофа не выпадала из истории,
GedanKen u. Ennnerungen I, 1898, S. 176. - ВобстоятельнойперепискесГерла-
хом по поводу дискуссии о принципе легитимности.
107
Философия права
чтобы подготовившие ее объективные причины также стали достоянием истории. Исторической преемственности соответствует и преемственность в праве.
Инеизменно над всеми правовыми катастрофами возвышается принцип: каждый раз к правотворчеству призывается тот, кто способен право осуществлять. Революция влечет за собой предусмотренную этой базовой (основной) нормой Grundsatz смену социальных сил на вершине власти. Но над всеми этими изменениями нерушимо царит сама основная норма. Благодаря ей новое революционное правительство выступает правопреемником старого легитимного правительства.
Итолько таким образом, а не иначе революционные изменения государственного строя не затрагивают самого института государства.
Так что, например, кайзеровская империя и немецкая республика представляют собой одно и то же государство7.
7 См. Anschutz. Reichsverfassung, dritte Bearbeitung, 10. A., 1929, S. 8 ff.
108
И нет ничего более нам чуждого, чем государство.
Тертуллиан
§12. Философия религии права(92)
Религия - внеценностное отношение, преодоление. Неценности (Unwert) и, как следствие этого, противоречие между ценностью и действительностью, взаимодействия между ними, оправдание всего сущего, опосредуемого чувствами Теодицея. В понятийном смысле мы называем теодицею философией религии в противоположность философии ценности. Любой предмет может быть рассмотрен как с точки зрения философии ценностей, так и религии. Право - не исключение1.
Человеческое сознание не в состоянии постичь в полной мере всю глубину взаимопроникновения ценности и действительности. Вспомогательным средством философии религии в отношении фактов, которые нельзя воспринять ни как имеющие ценности, ни как несуществующие, является понятие ирреальности: в неценности (отсутствие ценности), которая сопротивляется любой попытке своего преодоления, видят более глубокий смысл и рассматривают ее как нечто небытийное, как несущее (nichtseiend), как нечто ирреальное (wesenlos). Даже то, что для философии ценности является ценным, с «абсолютнейшей» (absoluteste) точки зрения философии религии, то есть «перед лицом Бога», может оказаться лишенным всяких свойств. Суть философии религии права заключается в ответе на вопрос, является ли право не только ценностью, но и сущностью.
В античной сказительной мифологии права право наделяется религиозным, высшим и сущностным смыслом. В эпоху христианства право, наоборот, в своей изначальной форме полностью отделено от Бога, несущественно, недействительнот>. «Кто поставил меня судить или
<92> См. W. Simons. Religion и. Recht, 1936 (также и о собственности, браке и т.д.). «Ни один человек не возвысился настолько, чтобы быть единствен- ным мерилом справедливости для других».
Marie v. Ebner Eschenbach (S. 102). m> W.F. Otto. Dionysos. 1933, S. 25: вера в Бога в Древней Греции проявляется
открыто в отличие от христианской «святости сущего».
См. Radbruch. Ueber Rehgionsph. des Rechts in Radbruch u. Tilhch, Religionsph. d. Kulttur, 2 Aufl. 1921.
109