Но если клятвы для тебя не важны, Как можешь думать ты, что клок бумажный, Пустого обязательства клочок, Удержит жизни бешеный поток?
Фауст
§19. Договор
В сфере права вещное право и обязательственное право представляют собой одновременно и материю, и движущую силу: вещное право - консервативный, обязательное право - движущий элемент. Обязательственное право содержит в самом себе зародыш своей гибели: оно прекращает действовать, как только достигает своей цели. Вещное право, особенно собственность, действует постоянно. Оно продолжает действовать даже после того, как оно исполнено. Поэтому правовая жизнь в силу того, что она основана по преимуществу на вещном праве, статична. Но если в ее основе лежит обязательственное право, она становится динамичной. Правовая жизнь была статичной, когда трудовые отношения основывались на собственности, пока работник был для собственника орудием и предметом труда, пока управляющий находился почти в рабской зависимости от собственника работников. Правовая жизнь при капитализме наших дней динамична. Собственность становится капиталом, если она дает власть не только над вещами, но и над людьми. В капиталистической экономике свобода собственности выступает в основном как свобода договоров. Собственность становится экономическим центром договорных правоотношений, наделяющих властью в хозяйственной сфере, а договорные отношения - «связующим звеном собственности»'. Например, в трудовом договоре собственность привлекает труд, а в договоре займа - труд привлекает собственность. Экономические стоимости находятся в бесконечном движении от одного права требования к другому. Состояние покоя, их нахождение в сфере действия вещного права все время сокращается. Даже завершающая стадия, инвестиция, в своей правовой форме представляет собой обязательственные отношения. Динамизм такой правовой жизни, в которой объект права «все время в пути», решительно подрывает статический консерватизм устоявшейся правовой жизни, при которой объекты права всегда имеют определенное место оседлости в правовой сфере.
КRentier. A.a.O. S. 43 ff.
160
§ 19. Договор
«Пусковым механизмом» этого мира, находящегося в постоянном движении, является свобода договоров. Чтобы правильно понять суть этого механизма, необходимо вспомнить, какое место в его системе занимает естественное право.
В учении о естественном праве договор - основа всех прав, решение главной проблемы индивидуалистической философии права: как сделать так, чтобы право служило исключительно индивидам и в то же время могло обязывать их, чтобы государство с его властной правовой функцией, основанное на договоре его участников, в конечном счете выражало все свои обязательства как самообязательства. В общественном договоре создается иллюзия, что вся гетерономия сводится к автономии и тем самым все публичное счастливо разрешается в частном праве.
Но в действительности гетерономия не преодолена и автономия не установлена, по крайней мере в упомянутом здесь смысле. Так как автономия означает помимо прочего обязательность лишь самоосознанного долга, то автономия понимается здесь в совершенно ином смысле самообязывания. Договорная воля - это воля связать себя обязательством, но не самообязательство. Воля никогда не может породить обязанность - ни чужую, ни собственную. Самое большое, что она может, - так это хотеть воссоздать положение дел, которое опосредствуется стоящей над этой волей обязывающей нормой2. Не договор обязывает, а закон обязывает по договору. Договорное обязательство не может служить основой для обязательства по закону. Наоборот, оно обусловливает последнее.
Но общественный договор остается гетерономным и в другом, еще более общем смысле - в договоре воля обязывающая и воля обязываемая не идентичны. Общественному договору подлежат реальные индивиды. Но в качестве его участников им фиктивно приписывается разумность и стремление преследовать собственные интересы. Общественный договор - не реальность, а лишь критерий, инструмент оценки: показать, что государство возникло из реального договора реальных людей, не является его целью. Его задача - дать ценностную оценку государству, исходя из удачного или неудачного опыта, вообразить его себе возникающим из договора как чисто умозрительную концепцию упомянутых выше реальных людей. В общественном договоре налицо гетерономное обязательство реальных людей, подчиняющее их воображаемой воле спекулятивной конструкции государства.
См. Reinach. Die appriorischen Grundlagen des buergerlichen Rechts, 1913, S. 42 ff.; Bassenge, Das Versprechen, 1930, S. 10 ff.
161
5-301
Философия права
Очень поучительно сравнить проанализированный выше социальный договор с обычным частно-правовым договором. Договорная воля в частном праве вряд ли менее фиктивна, чем воля участников общественного договора. В то время как государство в каждый момент своей жизнедеятельности должно сверяться с критерием общественного договора, который не имеет определенного срока своего заключения, а должен мыслиться как могущий быть заключенным в любой момент, частно-правовой договор связан конкретными временными рамками. Но он обязывает вне этих временных рамок, и это означает, что степень несовпадения воль обязывающей и обязывающейся еще выше, чем в общественном договоре: обязывающая воля - воля «вчерашняя». Обязывающаяся - воля сегодняшнего и завтрашнего дня. Эта последняя - нерешительная, непостоянная, колеблющаяся и гибкая. Обязывающая воля, мыслимая как последовательная, настойчивая, упорная, которая сегодня хочет того, чего она хотела вчера, - воля также воображаемая. Сама воля не самообязывающа по своему характеру. Скорее гибкая, способная к изменениям, реальная воля связана обязывающей связью с воображаемой постоянной волей. Договорное обязательство - не автономия, а гетерономия.
Если бы волю частно-правового договора считали менее фиктивной, чем волю общественного договора, лишь по той причине, что в первом, по крайней мере, один раз должна фигурировать действительность - реально выраженная воля реальных людей, а во втором в этом нет необходимости, то это различие было бы сильно преувеличено. Вопервых, фикция общественного договора также связана с реальностью - лишь тот, кто принадлежит к государству, может считаться воображаемым участником общественного договора, лишь он волен требовать выполнения всего того, что включено в воображаемый общественный договор. Во-вторых, реальное волеизъявление участников частно-правового договора связано с толкованием, которое считает его таковым, каким он должен был бы быть, следуя логике их воления. Кроме того, если, с одной стороны, выраженная однажды воля становится постоянно действующей в отношении участника частноправового договора, то, соответственно, с другой стороны, должны действовать и последствия этого волеизъявления. Воля участника договора в значительной мере отражает волю законодателя. Не его воля обязывает сама по себе, а закон обязывает его подчиниться собственной воле.
Высказанные соображения позволяют прийти к выводу, что ни теория воли частно-правового договора, ни учение об ограничении сферы действия договорных обязательств рамками реального воления его
162
§ 19. Договор
участников не являются необходимыми ни с точки зрения логики права, ни с точки зрения естественно-правовой мысли. Не воля обязывает, но закон, поскольку обязывающая сила договора связана с волей и эта связь осуществляется посредством закона. Как и в отношении собственности, нормативная теория сохраняет свою справедливость и в отношении договора. В связи с этой теорией вновь возникает спор, но на сей раз не по поводу логики правовых понятий, а по поводу принципов философии права - таких как борьба между теориями воли и волеизъявления: в каких случаях воля, а в каких -волеизъявление компетентны с точки зрения закона в отношении обязательности договора? В этой борьбе противостоят друг другу интересы частной автономии и безопасности движения, индивидуальной свободы и общественного порядка, словом, индивидуальные и общественные правовые воззрения3. Согласно индивидуалистским правовым воззрениям договоры, с одной стороны, обязывают лишь в рамках договорной воли (теория воли), а с другой - всегда в рамках договорной воли (свобода договора). Общественные правовые воззрения противопоставляют этому учению два других тезиса: 1. договор мог бы обязывать не только в рамках воли, но и в той мере, насколько другая сторона доверяет волеизъявлению (теория волеизъявления); 2. договоры не просто обязательны в рамках воли, они, напротив, могут быть и необязательны по разным основаниям (ограничение свободы договоров).
Законодательное ограничение свободы договоров уже потому представляется необходимым, что эта свобода, подчиняясь диалектике собственного развития, сама себя ограничивала и даже нередко отменяла. С самого начала сфера ее действия в обществе ограничивалась социальной средой4. Например, в договорах купли-продажи цена определяется не только его участниками, но и всеми теми, кто заключает контракты на аналогичные товары, то есть рынком. Кроме того, лишь в обществе мелких собственников, приблизительно равных в социальноэкономическом плане, возможно объяснить равную свободу Договоров для всех. Когда участники противостоят друг другу как собственники и неимущие, свобода договора превращается в диктатуру первых и подчиненность вторых. И наконец, чем больше свободная капиталистическая экономика монополизируется, тем больше свобода договора индивида ограничивается господством крупных концер-
См. Gysin Das Rechtsgescheft in der modernen Pnvatrechtsjunsprudenz S-A aus der Zeitschnft des Bermschen Junstenvereins, 1929, S. 38. См Е Levy. La vision sociahste du droit, 1926, p 99.
163
Философияправа
нов. Свобода договоров сама изначально стимулировала создание всевозможных объединений. А они, в свою очередь, все более ограничивали свободу договоров5.
Поскольку юридическая свобода договоров ведет к фактическому неравенству сторон в социальном плане, задача закона заключается в том, чтобы восстановить свободу договора в социальном плане за счет ограничения юридической свободы договора. Такие законодательные ограничения свободы договора возникают в различных формах и уже осуществляются путем введения норм о признании ничтожными определенных соглашений, путем наделения некоторых властных структур компетенцией расторгать договоры, путем введения императивных законодательных норм, в виде безусловных коллективных договоров и, наконец, в форме принудительных договоров и обязанности заключать договоры. Нормы новых обширных областей применения права, таких как трудовое и экономическое право, представляют собой в целом свод подобных ограничений действовавшей до сих пор свободы договоров. Закон устанавливает рамки для собственности и свободы договоров, и тем самым общественный интерес ограничивает частный. Ст. 152 Веймарской конституции гласит: «В экономическом обороте свобода договоров допускается в соответ-
См. Pappenheim. Die Vertragsfreiheit und die moderne Entwicklung des VerkehrsrechtsFestschrift f. G. Cohn, 1915, S. 29.
CM. Darmstaedler. Sozialwirtschaft. Theorie u. sozialwirtschaft. Praxis des kapitalischen Zeitalters. Arch. F. R. u. Wph. Bd. 25, 1931/32, S. 180 ff.
164