Материал: SYuF_2021_T_2

XVI.Охрана интеллектуальных прав в условиях ограничений

Судебной практикой применения ст. 1295 ГК РФ выработан подход к оформлению служебных произведений. Так, от работодателя требуется оформление служебного задания, акта приема-передачи, локальных актов по работе со служебными произведениями и пр.1 Это минимальный набор документов для обеспечения защиты исключительных прав,тогда как на практике возникли новые проблемы.

С переходом к удаленной занятости, перед работодателем возникли новые вызовы: как вести учет рабочего времени,следить за выполнением рабочих обязанностей и пр.Все это имеет принципиальное значение для факта доказывания служебности произведения в дальнейшем. Если работник выполнял задание работодателя не в рабочие часы,используя свое личное оборудование,где проходят границы служебности—вопрос открытый.

При этом если правила квалификации произведения в качестве служебного вполне применимы к таким сферам, как журналистика, прикладное искусство, где объектом интеллектуальной собственности, как правило, является завершенный объект, не требующий дополнений в будущем, то для сферы цифровых технологий данные правила являются практически неприменимыми. Программный код, являющийся основой всех цифровых технологий,регулярно модифицируется посредством релизов—дополнений кода.Соответственно,каждая новая версия программы для ЭВМ,по смыслу ст.1270 ГК РФ,является охраняемым объектом интеллектуальной собственности.

Частота релизов можетбытьмесячной,а может—ежедневной,в связи с чем работодательвынуждено попадает в «бумажный капкан» оформления служебных произведений, и не может надлежащим образом их использовать2,а в условиях пандемии соблюсти «бумажный стандарт» практически невозможно—отсутствие электронных подписей, дистанционного учета рабочего времени и пр. Более того, выдача служебных заданий производится, в лучшем случае, в электронном виде (электронная почта, Jira,Trello — система организации работы команд и пр.), что необходимо предусмотреть в локальных нормативных актах компании.

Как же защитить интеллектуальные права на служебное произведение в условиях пандемии? Одним из способов является закрепить в локальных нормативных актах ежемесячную периодичность,а также то,что все служебные произведения по трудовой функции принадлежат работодателю, а часть, находящихся «на стыке» — оформляются по соглашению сторон.

Ранее,при возникновении конфликта с работодателем,работники старались доказать факт создания произведения вне рабочего времени и без использования материальной базы работодателя.На первый взгляд,подобная позиция стала доступнее для работника вместе с вынужденным переходом на дистанционный режим работы из дома. Однако данный вопрос частично разъяснен: в период действия Указа Президента РФ от 25.03.2020 № 206 «Об объявлении в Российской Федерации нерабочих дней» изменения к трудовым договорам в части перехода на удаленный режим работы могут оформляться путем обмена электронными образами документов при необходимости с последующим их оформлением в установленном порядке3. При этом ранее в судебной практике существовал подход, что если договор о дистанционной работе не заключен, то сам факт того, что одна сторона выполняет поручения другой стороны дистанционно не свидетельствует о трудовых отношениях между лицами4.

Таким образом,работодатель имеет возможность избежать конфликта посредством оформления документов с наемным работником.Проблема возникает с контролем удаленного работника,так как он не находится в видимости работодателя.В связи с этим дополнительно работодатель может предусмотреть обязанность работника обеспечить соблюдение коммерческой и служебной тайны,даже в условиях дистанционного режима работы.

Разумеется, существует две стороны одной проблемы: как работник может создать произведение за счет средств работодателя и открыть, например, конкурирующий бизнес5, так и работодатель, может присвоить себе исключительные права6. Данную проблему возможно урегулировать с помощью разработки реестра служебных произведений на предприятии, а также установления специальных выплат разработчикам (что позволит придать прозрачность отношениям между работником и работодателем)7.

Устремляя взгляд в будущее, и правообладателю, и законодателю необходимо разрешить вопрос о том, какой минимальный перечень требований установлен для определения служебности произведения для упрощения дальнейшей защиты. Пандемия показала, что в условия удаленной работы не позволяют соблюдать ранее указанные требования, при этом от режима служебности компании отказаться не могут. Защита интеллектуальной собственности в период ограничений должна быть обеспечена более конкретным,но гибким регулированием.

1 Постановление Суда по интеллектуальным правам от 01.08.2019 № С01-446/2019 по делу № А40-202764/2018. 2 Постановление Суда по интеллектуальным правам от 01.08.2019 № С01-446/2019 по делу № А40-202764/2018. 3 Письмо Минтруда России от 27.03.2020 № 14-4/10/П-2741.

4 Апелляционное определение Курганского областного суда от 13.04.2017 по делу № 33-1068/2017.

5 Постановление Суда по интеллектуальным правам от 11.12.2014 № С01-1206/2014 по делу № А40-184777/2013. 6 Постановление Суда по интеллектуальным правам от 25.10.2018 № С01-844/2018 по делу № А27-23725/2017.

7 Гаврилов Э.П. Право автора служебного изобретения на вознаграждение.Законодательство. Подзаконные нормативные акты.Комментарии.Практика // Патенты и лицензии.Интеллектуальные права.2019.№ 2.С.48–55.

125

VIII Студенческий юридический форум

Павлюкова Е.В.

МГИМО МИД РФ Студент

Отказ от патентной охраны вакцин COVID-19: за и против

На данный момент человечество имеет потребность в быстром обмене инновациями для борьбы с его общим врагом—с COVID-19.По этой причине растет и значение интеллектуальной собственности.При этом соблюдение формальностей,с которыми сопряжено,к примеру,патентование того или иного объекта патентных прав,несколько замедляет информационный поток.Такая задержка является понятной жертвой,вознесенной на алтарь соблюдения баланса интересов потребителей и производителей контента.Но в сложные времена отношение мирового сообщества ко многим явлениям и фактам,ранее казавшихся естественными и разумными,резко меняется.Так,и в наше время возник вопрос о целесообразности отказа от предоставления охраны некоторым объектам интеллектуальной собственности,которые могли бы сыграть наиболее важную роль по борьбе с коронавирусом—к их числуотносят вакцины,медицинские устройства,средства индивидуальной защиты,медикаменты,их компоненты, используемые для профилактики, лечения или сдерживания распространения COVID-19, а также их методы и средства производства1. В конце 2020 г. такое предложение об отказе от патентной охраны было вынесено на обсуждение в рамках ВТО Индией и Южной Африкой, возглавивших инициативную группу развивающихся государств2. Вскоре не замедлила появиться критика такого радикального подхода к разрешению возникшей проблемы. В данной работе мы проанализируем аргументы обеих сторон и составим собственное мнение по поводу возможного разрешения дилеммы.

Вопрос неравного доступа к вакцинам на данный момент является крайне актуальным. Согласно отчетам OXFAM3,предложение о вакцинации поступало гражданам стран G7в 77раз больше,чем жителям развивающихся стран.Данные на конец июня 2021 г.показывают,что «46 % людей в странах с высоким уровнем дохода получили по крайней мере одну дозу вакцины COVID-19 по сравнению с 20 % в странах со средним уровнем дохода и только 0,9 % в странах с низким уровнем дохода»4.

Одной из причин такого неравенства является то, что страны с высоким уровнем дохода покупают намного больше вакцин, чем им требуется на самом деле. К примеру, на данный момент Канада имеет столько вакцин, сколько хватило бы на 434 % ее населения5.

Всемирная торговая организация (ВТО)6 является форумом для заключения многих международных многосторонних соглашений, касающихся регулирования мировой торговли. Одним из них является ТРИПС (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights)7 1994 г. ТРИПС устанавливает базовые стандарты использования основных объектов интеллектуальной собственности, эффективные средства их защиты, правовой минимум охраны интеллектуальной собственности, который должны обеспечивать все государства — участницы ВТО. Обсуждаемые инновации, способствующие борьбе с коронавирусом, также попадают под сферу регулирования ТРИПС. Стороны вышеуказанного спора дискутируют о возможности отступления от некоторых положений ТРИПС, касающихся патентных прав в отношении вакцин.

Защитники концепции отказа от патентной защиты считают, что такая мера поспособствует увеличению количества производимых вакцин. Большинство компаний-правообладателей, в чьих руках сконцентрированы наи-

1 Waiver from certain provisions of the trips agreement for the prevention, containment and treatment of covid-19 // TO URL: https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/IP/C/W669R1.pdf&Open=True (дата обращения: 02.10.2021).

2 The Waiver of Patent Protection for COVID-19 Vaccines — On Practicability and Purpose of Such Measure // Mayer Brown URL: https://www.mayerbrown.com/en/perspectives-events/publications/2021/07/ger-the-waiver-of-patent-protection (дата обращения: 02.10.2021).

tratop_e/trips_e/trips_e.htm (дата обращения: 27.09.2021).

126

XVI.Охрана интеллектуальных прав в условиях ограничений

более важные разработки,находятся в США или в Китае1.При этом рынками производимых вакцин являются развитые страны—европейские государства,Южная Корея,Индия,Канада2.Развивающиеся государства испытывают финансовые трудности при приобретении необходимых препаратов — цена вакцин, сопряженная с надбавкой за их перевозку,довольно высока3.В то же время уних отсутствуетвозможностьпроизводитьвакцины внутри страны по более низкой цене,так как на это нет согласия патентообладателей.Таким образом,вакцинирование наименее обеспеченных слоев общества связано с большими трудностями.

Сторонники данной позиции приводят пример отмены патента на респиратор № 95,который губернатор Кентукки Энди Бешир ввел в целях его более широкого производства и распространения в начале пандемии4. Эта мера доказала свою эффективность и краткосрочность реализации в масштабах одного американского штата.

В ТРИПС предусмотрена возможность предоставления правительством обязательной неисключительной лицензии любому субъекту предпринимательской деятельности на производство запатентованного продукта без согласия патентообладателя.Согласно ст.31 использование патента без разрешения патентообладателя возможно только в случае чрезвычайной ситуации и в целях, для которых оно было разрешено5. При этом сторонники отмены патентов отмечают, что обязательное лицензирование является слишком затяжным процессом, связанным с соблюдением многих формальностей, что не соответствует цели быстрого разрешения проблемы, связанной с ограниченностью распространения вакцин6.

Согласно противоположному подходу, предоставление режима охраны патентных прав необходимо для стимулирования новых исследований, притока инвестиций, разработки новых вакцин и поддержки конкуренции. Некоторые приравнивают отмену патентования вакцин к предоставлению Китаю возможности «украсть» американские разработки7. Сторонники данной позиции утверждают, что отмена патентов не поспособствует увеличению количества вакцинированных в развивающихся странах, так как в них отсутствует соответствующая инфраструктура, научная и исследовательская базы для производства вакцин в «домашних» условиях, а также доступ к необходимым составляющим элементам вакцин8. Более эффективным решением проблемы, по их мнению, является глобальное расширение цепи компаний-производителей вакцин, создание географически распределенную производственной системы, что поможет не только в борьбе с коронавирусом, но и с другими возможными пандемиями.

Переговоры в рамках ВТО традиционно занимают много времени. Несмотря на то что решение об отказе от патентования вакцин может быть принято кворумом в три четвертых членов организации,сложившаяся практика единогласного разрешения вопросов вряд ли будет нарушена9.США в настоящий момент поддерживают инициативу по отмене патентования вакцин.ЕС открыт для переговоров и параллельно разрабатывает собственный план по увеличению экспорта вакцин и более эффективному использованию обязательного лицензирования10.

Отказ от патентования вакцин не является быстрым решением проблемы. Напротив, это влечет за собой риск по производствувакцин неквалифицированными специалистами,а также оказываетдлительное негативное влияние на развитие фармацевтической индустрии в целом.

1 Коронавирус: патентный скрининг // Fips.ru URL: https://new.fips.ru/patent-analytics-new/coronavirus-patent-screening.pdf (дата обращения: 02.10.2021).

2 Там же.

3 Innovation beyond patent waivers: Achieving global vaccination goals through public-private partnerships // Brookings.edu URL: https://www.brookings.edu/blog/up-front/2021/08/31/innovation-beyond-patent-waivers-achieving-global-vaccination- goals-through-public-private-partnerships/ (дата обращения: 02.10.2021).

4 Governor Beshear Ends Medicaid Waiver, Protects Health Care for Nearly 100,000 Kentuckians // Kentucky.gov URL: https:// kentucky.gov/Pages/Activity-stream.aspx?n=GovernorBeshear&prId=7 (дата обращения: 02.10.2021).

5 TRIPS // Fips.ru URL: https://www1.fips.ru/documents/international-documents/soglasheniya/soglashenie-po-torgovym- aspektam-prav-intellektualnoy-sobstvennosti.php#II.5 (дата обращения: 02.10.2021).

6 Innovation beyond patent waivers: Achieving global vaccination goals through public-private partnerships // Brookings.edu URL: https://www.brookings.edu/blog/up-front/2021/08/31/innovation-beyond-patent-waivers-achieving-global-vaccination- goals-through-public-private-partnerships/ (дата обращения: 02.10.2021).

7 China Will Steal U. S. Vaccine IP Via Waiver, GOP Senators Say // Bloomberglaw.com URL: https://news.bloomberglaw.com/ IP law/china-will-steal-u-s-vaccine-IP via-waiver-gop-senators-say (дата обращения: 02.10.2021).

8 The Waiver of Patent Protection for COVID-19 Vaccines — On Practicability and Purpose of Such Measure // Mayer Brown URL: https://www.mayerbrown.com/en/perspectives-events/publications/2021/07/ger-the-waiver-of-patent-protection (дата обращения: 02.10.2021).

9 Там же.

10 The Debate Over a Patent Waiver for COVID-19 Vaccines: What to Know // Сouncil on foreign relations URL: https://www.cfr. org/in-brief/debate-over-patent-waiver-covid-19-vaccines-what-know (дата обращения: 02.10.2021).

127

VIII Студенческий юридический форум

Нам представляется, что наилучшим разрешением проблемы будет выявление компромисса между двумя представленными выше радикальными позициями.Как нам кажется,необходимо разработать гибкий инструмент взаимодействия развивающихся стран и корпораций-производителей вакцин. Таким инструментом может стать создание государственно-частного партнерства фармацевтических компаний и правительств государств. При такой форме взаимодействия вклады и ресурсы обеих сторон будут объединены,также будут распределены финансовые риски и затраты. Таким образом, развивающиеся страны будут частично ответственны за производство и распространение вакцин,а фармацевтические компании не потеряют ожидаемую прибыль от их продажи.К тому же, перспективным направлением развития является вклад больших средств в инициативу COVAX1, которая была создана для обеспечения равного доступа к вакцинам COVID-19. Соответственно, мировое сообщество может найти вариант разрешения возникшей проблемы без причинения широкомаштабного вреда компаниям-произ- водителям вакцин и без нанесения ущерба режиму охраны прав на объекты интеллектуальной собственности. Именно такая золотая середина и будет оптимальным решением.

Пашковская А.Д.

Университет имени О.Е.Кутафина (МГЮА) Студент

Использование товарного знака в аудиовизуальном произведении в контексте скрытой рекламы

Использование средств индивидуализации в рекламе — это достаточно распространенная практика: правообладатели используют позитивное правомочие по размещению товарного знака на рекламируемой продукции или по размещению товарного знака в видеорекламе при заставке.В качестве примера приведем интегрированную рекламу алкогольной продукции «Беленькая Люкс» в видеоклипе на песню «Чокер» хип — хоп исполнителя Тимати, а также интегрированную рекламу алкогольной продукции «Русская» в видеоклипе на песню «Район» рэп—исполнителей Баста и Скриптонит.

В пункте 2 ст. 1484 Гражданского кодекса РФ2 определен один из видов использования правообладателем товарного знака путем его размещения в рекламе. В связи с этим размещение каким — либо лицом в рекламе чужоготоварного знака следуетсчитатьнеправомерным,как действие,нарушающее исключительное право в контексте ст.1484 ГК РФ.

Как можно заметить, ст. 1484 ГК РФ не упоминает осуществление исключительного права на товарный знак путем его использования в произведении,в том числе в аудиовизуальном.На основании этого возникает вопрос: следует ли считать использование чужого товарного знака в аудиовизуальном произведении нарушением исключительного права,если да—тогда при каких условиях?

На наш взгляд актуальность данного научного исследования заключается том, что не всегда возможно определить случаи неправомерного использования товарного знака в аудиовизуальном произведении, не выработан механизм выявления скрытой рекламы в аудиовизуальном произведении и, как следствие, факта нарушения исключительного права на товарный знак.

Перейдем к вопросу об использовании товарного знака в аудиовизуальном произведении. Аудиовизуальное произведение может сопровождаться интеграцией товара, промаркированного товарным

знаком.В связи с этим следует различать органичное и неорганичное интегрирование.

Специалисты ФАС России считают,что органичное интегрирование сопровождается внедрением товара в аудиовизуальное произведение, если при этом данный товар становится неотделимой частью сюжетной линии произведения и выступает в качестве дополнительной характеристики персонажа или созданной ситуации3. Например, органично интегрированными будуттовары,используемые персонажами аудиовизуального произведения в определенной сюжетной обстановке без сосредоточения внимания зрителей на наименование товара,его товарный знак4.

1 COVAX: сотрудничество в интересах справедливого доступа к вакцинам против COVID-19 во всем мире // Всемирная организация зравоохранения URL: https://www.who.int/ru/initiatives/act-accelerator/covax (дата обращения: 02.10.2021).

2 П.2 ст.1484.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 № 230 ФЗ (в ред.Федерального закона от 11.06.2021 № 213 ФЗ) // СЗ РФ.2006.№ 52 (1 ч.).Ст.5496.

3 Абз.4.Письмо ФАС от 25.05.2011 № АК/20129 «О признании рекламы неорганично интегрированной в теле-,радиопере- дачу» // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 26.09.2021).

4 Абз.5.Письмо ФАС от 25.05.2011 № АК/20129 «О признании рекламы неорганично интегрированной в теле-,радиопере- дачу» // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 26.09.2021).

128

XVI.Охрана интеллектуальных прав в условиях ограничений

Следовательно, использование в аудиовизуальном произведении товара, промаркированного чужим товарным знаком, нельзя признать нарушением исключительного права, если авторами такого произведения не преследуется цель индивидуализировать товары субъектов предпринимательской деятельности1. Такой же позиции придерживается О.В.Сушкова2.

Всудебной практике представлены подобные примеры: еще в 2012 г.Высший Арбитражный Суд РФ высказал позицию, согласно которой упоминание товарного знака в телевизионном художественном фильме не является использованием товарного знака в гражданско-правовом смысле,в связи с этим невозможно установить нарушение по ст.1484 ГК РФ3.

Неорганично интегрированный товар не считается неотделимой частью сюжетной линии произведения, если внимание зрителя фокусируется именно на этом товаре,на его свойствах,товары в кадре подменяютглавныхперсонажей4. В связи с этим представленное в аудиовизуальном произведении изображение товара признается рекламой,а использование товара,маркированного чужим товарным знаком,нарушением исключительного права.

Вопрос о нарушении исключительного права на товарный знак возникает и при скрытой рекламе.Рассмотрим скрытую рекламу и product placement,в том числе в их разграничении и соотношении.

Скрытой признается реклама, которая воздействует на сознание потребителей, но при этом потребители не осознают, что это явно выраженная реклама5.Такая реклама является запрещенной, не может быть использована

втеле-,видео-,аудио-и кинопродукции.

Врекламном праве в отношении product placement не выработан единый подход.Ряд авторов отождествляют скрытую рекламу и product placement6, другие авторы придерживаются позиции, что product placement следует отличать от скрытой рекламы7. Мы склоняемся ко второй позиции, ведь product placement (в пер. с англ.— размещение продукта) можно рассматривать в качестве определенных действий (мероприятий) по продвижению товара на рынке, которые в том числе выражаются через упоминание о товаре в результатах интеллектуальной деятельности8.

Конечно, между скрытой рекламой и product placement есть и общие черты: 1) скрытая реклама и product placement интегрируются в результаты интеллектуальной деятельности — в произведения, 2) скрытая реклама и product placement так или иначе вызывают у потребителя интерес к товару и его производителю. Мы предполагаем,что именно поэтому скрытую рекламу и product placement отождествляют.

Интересно отметить, что с 2010 г. на территории Европейского Союза действует Директива № 2010/13/ЕС9, которая допустила применение аудиовизуального коммерческого сообщения в формате product placement. Аудиовизуальное коммерческое сообщение рассматривается в качестве совокупности изображений со звуком, предназначенных для прямого или косвенного продвижения товаров или для формирования имиджа субъекта экономической деятельности. По данной Директиве также запрещается скрытое аудиовизуальное коммерческое сообщение,способное оказать негативное воздействие на потребителя.

На наш взгляд любопытна практика Суда по интеллектуальным правам,которая позволяетсформироватьнекоторые важные выводы о скрытой рекламе и использовании в ней товаров,маркированных товарным знаком.

1 П.157.Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой ГК РФ» // Бюллетень ВС РФ.2019.№ 7.

2 См.: Сушкова О. В. Особенности использования результатов интеллектуальной деятельности в составе аудиовизуальных произведений...для эффективной цифровизации образовательного процесса в юридическом вузе // Актуальные проблемы российского права.2020.Т.15.№ 5 (114).С.149.

СЗ РФ.2006 № 12.Ст.1232.

6См.: ГригорьеваА.Реклама и право // ЭЖ—Юрист.2010.№ 35.СПС«КонсультантПлюс»; Измайлова Е.А.Product placement

искрытая реклама // Законодательство.2012.№ 8.С.10–21.СПС «КонсультантПлюс».

7 См.: Козлова М. Ю.Требования к рекламе в сети «Интернет» / Право в сфере Интернета : сборник статей / отв. ред. М.А. Рожкова.М.: Статут,2018.С.140 ; Шиткина И.С.Настольная книга руководителя организации: правовые основы / отв.ред.И.С. Шиткина.М.: Юстицинформ,2015.С.328–329.

8П. 9 ч. 2 ст. 2. Федеральный закон от 13.03.2006 № 38 ФЗ «О рекламе» (в ред. Федерального закона от 02.07.2021

№347 ФЗ) // СЗ РФ.2006.№ 12.Ст.1232.

9 Art. 1. Directive 2007/65/EC of the European Parliament and of the Council of 11.12.2007. URL: https://wipolex.wipo.int/en/ text/199630 (дата обращения: 26.09.2021).

129