Материал: SYuF_2021_T_2

VIII Студенческий юридический форум

Вделе № А40-64050/20191 Суд по интеллектуальным правам рассмотрел кассационную жалобу ФКП «Союзплодоимпорт»: заявитель указывал, что ООО «Кинокомпания «Парадиз Продакшнз» нарушено исключительное право на товарный знак «Stolichnaya» путем демонстрации в кинофильме «Взрывная блондинка» алкогольной продукции—водка «Stolichnaya».Заявительтакже посчитал,что в кинофильме акцентируется внимание потребителей на изображении алкогольной продукции и товарного знака,что можно рассматривать как скрытую рекламу водки «Stolichnaya».

Суд по интеллектуальным правам не выявил нарушение исключительного права на товарный знак, но сделал интересный вывод: в рассматриваемой ситуации кадры кинофильма с изображением водки «Stolichnaya» органично интегрированы в сюжет фильма, передавая привычки главного героя. Такие органично интегрированные изображения не носят рекламный характер,поэтому и не могут быть признаны скрытой рекламой.

Втом числе Суд по интеллектуальным правам подводит к тому, что заявитель мог доказать нарушение исключительного права на товарный знак через опрос потенциальных потребителей, у которых после просмотра кинофильма сложилось бы ложное представление о производителе товара.

Остается открытым вопрос о механизме выявления скрытой рекламы.По нашему мнению,с учетом положений Закона о рекламе2 скрытую рекламу можно выявлять с помощью опроса потребителей—зрителей после просмотра аудиовизуального произведения.Это позволит определить,был ли органично или неорганично интегрирован товар, маркированный чужим товарным знаком. Но в проекте информационной справки не поднимается вопрос

овыявлении нарушения исключительного права на товарный знак в рекламе, в том числе в скрытой, путем проведения опросов потребителей3.

На основании вышеизложенного сформулируем общий вывод: исключительное право на товарный знак может быть нарушено путем неорганичной (рекламной) интеграции товара в аудиовизуальное произведение. Рассмотренная нами практика показывает, что в Российской Федерации исключительное право на товарный знак рассматривается в узком смысле—не каждое использование товарного знака влечетза собой нарушение в контексте ст.1484 ГК РФ.Вопрос о механизме выявления скрытой рекламы на сегодняшний день остается неразрешенным: предлагаем проводить опросы потребителей—зрителей после просмотра аудиовизуального произведения.

Проскурина Д.С.

Российский университет дружбы народов (РУДН) Студент

Исключительное право на товарный знак в контекстной рекламе: защитить нельзя нарушить

В соответствии с законодательством РФ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке4.

Вопреки повсеместным нарушениям, легальное определение понятия «контекстная реклама» отсутствует. Судебной практикой лишь однажды было выведено релевантное определение контекстной рекламы в качестве «вида размещения интернет-рекламы, в основе которой лежит принцип соответствия появления рекламного материала в зависимости от содержания просматриваемой пользователем интернет-страницы»5. Говоря простым языком, контекстная реклама является способом размещения рекламы в сети Интернет путем демонстрации рекламного объявления при введении посетителем интернет-сайта поискового запроса с использованием определенных ключевых слов.

112441/11-90-469.Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 01.09.2021).

130

XVI.Охрана интеллектуальных прав в условиях ограничений

С точки зрения законодательства о рекламе поисковая система (например,Google) в рассматриваемом случае выступает рекламораспространителем. Рекламодатель определяет состав ключевых слов, которые пользователь будет вводить в поисковую строку, что повлечет показ конкретного рекламного объявления.Таким образом, ключевое слово—своеобразная метка,которая запускает показ рекламного объявления.

Сущностная проблематика настоящего исследования заключается в отсутствии единого подхода правоприменителя в отношении использования чужих товарных знаков в качестве ключевых слов в контекстной рекламе.

Обратимся к судебной практике,которая допускает возможность нарушения исключительного права на товарный знак путем его использования в ключевых словах.

Рассмотрим следующее дело. Правообладатель товарного знака «КОММУ НАЛЕЦ» (истец) обнаружил, что при вводе в адресную строку сайта www.google.ru запроса «датчик коммуналец» возникало рекламное объявление со ссылкой на сайт ответчика, в котором декларировалась информация о товарах ответчика с использованием обозначения, сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком истца. Судами всех трех инстанций требование истца было удовлетворено, с ответчика в пользу истца была взыскана компенсация в размере 1 млн руб.При рассмотрении дела суды детально исследовали сам процесс создания и оформления рекламного объявления1.

Так, суды установили, что ответчиком при выборе ключевых слов были намеренно использованы обозначения, сходные до степени смешения с товарным знаком истца. По мнению суда, данный факт уже образует состав правонарушения по незаконному использованию товарного знака истца. В частности, суд декларировал, что «намеренное указание в качестве ключевого слова товарного знака предполагает и предопределяет его отражение в рекламном объявлении, что попадает под понятие использования права на товарный знак (ст. 1484 ГК РФ) и, соответственно,приводит к нарушению исключительных прав истца»2.

Вином деле Суд по интеллектуальным правам вывел собственный критерий,позволяющий относить ключевые слова к нарушению, а именно вероятность введения пользователей Интернета в заблуждение и вызов смешения деятельности конкурентов,даже если при вводе в поисковую строку названия конкретного бренда,выдаются вебсайты совершенного других компаний3.

Таким образом, отечественные суды усматривают наличие правонарушения только в том случае, если использование спорных обозначений в качестве ключевых слов при оформлении контекстной рекламы было намерен-

ным и ввело потребителей в заблуждение.

Стоит сказать,что такого рода практика весьма редка,а такие категории,как «заблуждение конечного потребителя» и «наличие намерения по введению в заблуждение» являются трудно доказуемыми и весьма размытыми, в связи с чем суды редко приходятк выводам о незаконном использовании товарного знака в данной категории дел.

Вбольшинстве своем судебная практика останавливается на тезисе, аналогичном утверждению известной поисковой системы Яндекс, которая, участвуя в одном из судебных дел придерживалась позиции, что ключевое слово не обладает индивидуализирующей функцией в отношении конкретного рекламного объявления.Оно лишь представляетсобой технический критерий,устанавливаемый рекламодателем в интерфейсе рекламной кампании и,следовательно,не может нарушать исключительное право4.

Например,в ином деле,в ключевых словах объявления клиники микрохирургии был случайно использован товарный знак конкурента «Офтальма»,однако судом было установлено,что в соответствии с правилами ключевых слов сервиса «Яндекс.Директ» данное слово было автоматически индексировано на основании ранее заданных похожих ключевых слов «офтальмо»,«офтальмолог»5.

Вэтой связи автоматическая поисковая выдача не всегда зависит от действий рекламодателя,соответственно, такие ключевые слова не обладают индивидуализирующей способностью по отношению к товарам (услугам) ре-

кламодателя,а представляют собой исключительно технический параметр6.

1 См.: решениеАрбитражного Суда Смоленской области от09.04.2019 по делу№А62—7909/2018.Доступ из СПС«КонсультантПлюс» (дата обращения: 26.04.2021) ; постановление Суда по интеллектуальным правам от 02.12.2019 № С01-1161/2019 по делу № А62-7909/2018.Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 26.09.2021).

тантПлюс» (дата обращения: 26.09.2021).

131

VIII Студенческий юридический форум

К выводу о том, что использование чужих товарных знаков в контекстной рекламе является технической данностью так же, приходят при решении такого практического вопроса, как привлечение к ответственности поискового и рекламного сервиса, поскольку, как правило, правообладатель привлекает в качестве соответчиков и поисковый сервис (рекламораспространителя) и компанию-нарушителя (рекламодателя).

Несмотря на отсутствие прямого указания на исключение ответственности поискового сервиса при размещении ключевых слов,нарушающих исключительное право на товарный знак,судебная практика распространяет на них данные правила1.

Существующая отечественная практика по данному вопросу,как правило,представлена лишь постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2013 № 09АП-19422/2013 ГК по делу № А40-164436/122, и наталкивает на единственный вывод о том,что указание товарного знака в качестве ключевого слова в поисковых сервисах не может быть признано использованием товарного знака в смысле ст. 1484 ГК ведь нарушение носит лишь технический характер,а ключевые слова не выполняют функции индивидуализации.

Естественно, с данным выводом невозможно согласиться по ряду объективных причин: во-первых перечень способов использования товарного знака не является исчерпывающим; во-вторых, в случае если использование ключевого слова сходного с товарным знаком вызовет смешение в сознании конечного потребителя — данное действие априори должно быть квалифицировано, как нарушение права использования товарного знака вне зависимости от наличия или отсутствия у ключевого слова индивидуализирующей функции.

Таким образом, анализ судебных дел, рассмотренных арбитражными судами России за последние годы, показывает, что зачастую, суды делают вывод о том, что появляющиеся наравне с техническим прогрессом способы недобросовестного использования товарного знака являются не чем иным,как технической данностью связанной со спецификой сети Интернет и не могут быть квалифицированы, как нарушение исключительного права, что в корне не верно и создает широкий простор для злоупотреблений.

Подводя итог, абсолютно очевидно можно сделать вывод о том, что судебная практика и фактически складывающиеся отношения по использованию товарных знаков в Интернете шагнули намного дальше, оставив ныне действующее законодательство позади.

Во-первых, полагаем, что на законодательном уровне необходимо установление запрета на использование чужого товарного знака в интернет-рекламе без согласия правообладателя в случае, если такое использование вызывает смешение в сознании конечного потребителя и является недобросовестным (осуществляется в коммерческих целях).

Считаю, что в отношении поисковых и рекламных сервисов необходимо установить нормы, в соответствии с которыми рекламораспространитель и рекламодатель несут солидарную ответственность за содержание ключевых слов в контекстной рекламе в случае, если их использование вводит в заблуждение конечного потребителя. Это представляется разумным и справедливым, ведь предоставляя недобросовестному рекламодателю возможность использования ключевых слов в целях нарушения законодательства о товарных знаках— рекламораспространитель подготавливает почву для совершения неоднократных злоупотреблений рекламодателя,делая их техническими возможными.

1 См.: решение кассационного суда Французской Республики по делу «Google France SARL and Google Inc» против Louis Vuitton Malletier SAand Others» от23.03.2010 № ECLI:EU:C:2010:159.URL: https://curia.europa.eu/ (дата обращения: 02.09.2021).

2 См.: постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2013 № 09АП-19422/2013 ГК по делу № А40164436/12.Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 02.09.2021).

132

XVI.Охрана интеллектуальных прав в условиях ограничений

Романова А.Л.

Университет имени О.Е.Кутафина (МГЮА) Студент

Правовая охрана национальных костюмов народов России

Одним из новых явлений в российской правовой действительности явился Федеральный закон от 26.07.2019 № 230 ФЗ1 (далее — Федеральный закон № 230 ФЗ), который ввел понятие географического указания. Несмотря на то что данное понятие еще до Федерального закона № 230 ФЗ существовало в международной практике2, в России географические указания создавались с особой целью.Цель эта—развитие региональных брендов3.

Определение Российской Федерации как многонационального государства формирует в вопросе правовой охраны географических указаний наиболее важную их черту—это тесное переплетение с культурами проживающих в субъектах России народов. На наш взгляд, это вносит некоторые изменения в правовой статус традиционных выражений культуры,а именно-национальных костюмов.Первоначально отметим следующие тенденции:

Последняя практика Роспатента демонстрирует положительную динамику регистрации в качестве географического указания национальных костюмов народов России.В частности,Роспатент зарегистрировал географические указания «Агинские национальные костюмы» (дата государственной регистрации—28.06.2021),«Тойробшо агинских бурят» (дата государственной регистрации—28.06.2021).

Наряду с регистрацией национального костюма как географического указания,отдельные его элементы также обретают охрану как иные средства индивидуализации. Например, чувашская вышивка (дата государственной регистрации в качестве наименования места происхождения товара—23.10.2020) является составным элементом чувашского национального костюма. В реестре географических указаний и наименований мест происхождения товара на данный момент отсутствует регистрация в качестве географического указания чувашского национального костюма,однако такое событие вполне вероятно может произойти в будущем.В этом случае географическое указание приобретает свойство «инструмента косвенной охраны, направленного на сохранение традиционных знаний для будущих поколений»4,демонстрируя на практике позицию Всемирной организации интеллектуальной собственности (далее—ВОИС).

В настоящее время,возможно выделение ряда проблем в вопросе признания национальныхкостюмов как географических указаний,а также их правовой охраны.

Во-первых, получение охраны в качестве географического указания носит направленность на последующее оповещение потенциального потребителя об исключительном праве, что должно значительно выделять указанный товар из массы других близких ему и формировать в сознании потребителя «имидж» региона. Однако в документе о регистрации агинского национального костюма № 265 в части «Порядка контроля за соблюдением условий производства и сохранением характеристик товара» отмечено следующее: «поскольку изготовление агинских национальных костюмов не тиражируется в большом количестве, стандартизация и маркировка товара считается нецелесообразной».Отсутствие должной маркировки и стандартизации на товаре влечет за собой потерю нематериального актива,что в конечном итоге приведет к потере ценности получения исключительного права на географическое указание.

Отказ от маркировки возможно объяснить тем, что сама процедура маркировки и оплата ее может составлять большую часть статьи расходов производителя. В целях содействия маркировки и стандартизации, нами реко-

1 Федеральный закон от 26.07.2019 № 230 ФЗ «О внесении изменений в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 1 и 23.1 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» // СЗ РФ,29.07.2019,№ 30.Ст.4132.

2Парижская конвенция по охране промышленной собственности (подписана в г.Париже 20 марта 1883 г.,пересмотренная

вБрюсселе 14 декабря 1900 г., в Вашингтоне 2 июня 1911 г., в Гааге 6 ноября 1925 г., в Лондоне 2 июня 1934 г., в Лиссабоне 31 октября 1958 г., в Стокгольме 14 июля 1967 г. и измененная 2 октября 1979 г.) // Ведомости Верховного Совета СССР. 1968. № 40, Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. № 2 ; Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС/TRIPS) [рус.,англ.] (заключено в г.Марракеше 15.04.1994) // СЗ РФ.10 сентября 2012 г.№ 37 (приложение, ч.VI).С.2818–2849 и др.

3 В.Матвиенко: Российские региональные торговые марки—не меньшая ценность,чем газ,нефть и металлы // URL: http://

council.gov.ru/events/news/87553/ (дата обращения: 20.09.2021).

4 Часто задаваемые вопросы: географические указания // URL: https://www.wipo.int/geo_indications/ru/faq_geographical indications.html (дата обращения: 29.09.2021).

133

VIII Студенческий юридический форум

мендуется следующее: 1) выделение бюджетных средств в форме межбюджетных трансфертов для оплаты либо всей стоимости маркировки, либо ее части; или же 2) установление законодательным путем льготных тарифов маркировки.

Во-вторых, если агинские национальные костюмы были определены Роспатентом в качестве географического указания, то в то же время «Осетинские национальные костюмы» (дата государственной регистрации — 26.05.2020) признаются в качестве наименования места происхождения товара. Таким образом, несмотря на однородность объектов, их правовой статус определяется по-разному. Если рассматривать наименование места происхождения товара как особый вид географического указания,то о противоречии говорить не стоит.Поддержка данного подхода находит отклик не только в отечественной науке1,но и в практике ВОИС2.Однако российский законодатель предпочел оставить вопрос о соотношении данных понятий открытым.

Вцелях предотвращения подобных противоречий, на наш взгляд, законодателю рекомендуется разрешить в действующем законодательстве вопрос соотношения понятий «географическое указание» и «наименование места происхождения товара».

Однако является ли достаточной охрана национального костюма как средства индивидуализации? Стоит отметить, что в ряде стран признают также авторско-правовую охрану. В частности, Правительство Мексиканских СоединенныхШтатов активно выступаетпротив известныхдизайнеров,обвиняя ихв несанкционированном заимствовании национальных дизайнов3,в связи с чем обсуждает различные законодательные инициативы по закреплению прав национальных дизайнеров и общин с целью их защиты4.

До настоящего момента правовая квалификация объектов фольклора в России была достаточно определена. Так,в большинстве своем авторы поддерживают законодательный подход в отказе включения фольклора в перечень объектов авторских прав (подпункт 3 пункта 6 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации). Аргументируется указанная позиция следующим:

1.Субъектом авторских прав является автор. Кого признавать в качестве автора, например, дагестанского национального костюма? Закон определяет автора как гражданина, творческим трудом которого произведение создано (статья 1257 ГК РФ). Разумно предположить, что формирование национального костюма того или иного народа—результат коллективного творчества,основанного на особенностях жизни народа,климата,религиозных представлениях, экономических и прочих факторах. В России понятие «народ» используется преимущественно

впублично-правовой плоскости, в частных правоотношениях «народ» как субъект отсутствует. В связи с этим не представляется возможным предоставление народу авторского права на его национальный костюм.

2.Если допуститьвозможностьустановления конкретного автора национального костюма,охранатакого авторского права теряет свою актуальность в связи с истечением сроков охраны.

Сама грань между заимствованием (позиция Правительства Мексиканских Соединенных Штатов) и вдохновением (позиция дизайнеров) является довольно неопределенной,поэтомупризнание за народом авторского права на национальный костюм в российскую практику принесет больше негативных последствий,чем положительных.

С учетом вышеизложенного, мы не находим обоснованным закрепление за народом авторского права на их национальный костюм.

Взаключение хотелось бы отметить, что процессы глобализации приводят к потере массового интереса к национальным костюмам и иным объектам традиционных выражений культуры, поэтому принятие Федерального закона № 230 ФЗ в части регулирования географических указаний является, на наш взгляд, правильным шагом для их сохранения и введения в экономический оборот.Указанная позиция,безусловно,соотносится со статьей 20 «Основ законодательства Российской Федерации о культуре» устанавливающей, что народы и иные этнические

1 Шахназарова Э.А. Особенности международно-правовой охраны наименований мест происхождения товаров и географических указаний в свете принятия Женевского акта Лиссабонского соглашения 20 мая 2015 г.// Журнал российского права. 2016. № 11. С. 171–180 ; Ярыгин Н. О. Как стоит различать географические указания и наименования места происхождения товара // Юридическая наука. 2020. № 10. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/kak-stoit-razlichat-geograficheskie-ukazaniya-i- naimenovaniya-mesta-proishozhdeniya-tovara (дата обращения: 29.09.2021).

2 Часто задаваемые вопросы: географические указания // URL: https://www.wipo.int/geo_indications/ru/faq_ geographicalindications.html (дата обращения: 29.09.2021).

3 Mexico Calls out Louis Vuitton for Using Traditional Pattern // URL: https://www.businessoffashion.com/articles/luxury/ mexico-calls-out-louis-vuitton-for-using-traditional-pattern (дата обращения: 20.09.2021).

4 Pueblosycomunidadesseránlostitularesdelderechoparaelusoyaprovechamientodesuselementosculturales//URL: https:// www.gob.mx/cultura/prensa/pueblos-y-comunidades-seran-los-titulares-del-derecho-para-el-uso-y-aprovechamiento-de-sus- elementos-culturales?idiom=es (дата обращения:-20.09.2021).

134