Материал: SYuF_2021_T_2

XIX.Стратегии и перспективы развития трудового права и права социального обеспечения в условиях современного мира

втипичныхтрудовыхотношениях.Посколькуподобные нетипичные конструкции втрудовом праве будутполучать всё большее распространение,создание соответствующего правового регулирования является важным запросом общества и позволяет избежать запаздывания законодательства.

Институт дистанционной работы впервые был закреплен в российском законодательстве в 2013 г. путем введения в ТК РФ главы 49.1 «Особенности регулирования труда дистанционных работников».Это позволило заключатьтрудовые договоры в тех случаях,в которых ранее могли заключаться лишь договоры гражданско-правового характера.Очевидным следствием нового правового регулирования стало,с одной стороны,повышение гарантий прав работников как потенциально более слабой стороны договора,а с другой стороны—еще большее размывание границ между договорами трудовыми и гражданско-правовыми, что ведет к некоторой неопределенности правового регулирования.

Пандемия COVID-19 также заставила взглянуть на дистанционную работу по-новому.Так,до пандемии процент работающих дистанционно в Европейском Союзе варьировался от 30 % в Дании и Нидерландах до 10 % в Италии, Греции,Польше.В 2020 г.дистанционно работали более 50 % работников в Нидерландах,Бельгии иДании и около 40 % работников в Австрии,Италии,Швеции.В России до пандемии дистанционно работали около 30 000 сотрудников,а в 2020 г.их число превысило 3 млн1.Таким образом,примерно в 100 раз возросло число дистанционных работников.

Хотя закрепление в ТК РФ понятия дистанционной работы и позволило решить часть вопросов о регулировании такого типа труда,многие аспекты так и осталисьнеурегулированными.Это стало особенно заметно с началом пандемии COVID-19, когда существенная часть работников была вынуждена перейти в дистанционный формат. Тем не менее реакция законодателя была достаточно оперативной — с 1 января 2021 г. положения ТК РФ о дистанционной работе были изменены и дополнены в условиях изменившегося мира.

Трудовые отношения с дистанционными работниками имеют ряд особенностей. Так, правила охраны труда в такихслучаяхпрактически не действуютв соответствии со статьей 312.7ТК РФ.Это по большей части обусловлено тем, что большинство из них связано с обязанностью работодателя обеспечить определенные условия труда на рабочем месте, что неактуально в ситуации с дистанционным трудом. Имеются также отличия в режиме работы: режим работы можетбытьустановлен дистанционным работником по его усмотрению (статья 312.4ТК РФ).Иными словами, дистанционные работники в этом вопросе наделены значительно большей свободой, однако, как говорил Бернард Шоу,«свобода означает ответственность».По этой причине,а также по причине сложности контроля за отработанным временем при оценке труда дистанционных работников главенствующее значение приобретает результат,а не количество отработанных часов.

Такой подход,в свою очередь,чреват перегрузкой работников.Так,результаты исследований свидетельствуют о том, что работа в дистанционном формате на практике часто приводит к увеличению рабочего времени2, что негативно сказывается на физическом и ментальном состоянии работников. При этом подходы к организации рабочего времени могут также подстраиваться под сложившиеся условия. Например, в Польском филиале одной из компаний женщина получила возможность неделю работать с 6 утра до 2 часов дня,а следующую неделю—с 2 часов дня до 8 вечера,что позволяло ей заниматься воспитанием ребенка по очереди с супругом3.Таким образом,

вэтой части также необходимы изменения в законодательстве, однако содержание законоположений должно быть разработано совместно с психологами для предотвращения выгорания и возможности разделения работы и отдыха.

Главенствующим значением результата обусловлено также наличие в действующей редакции ТК РФ дополнительного основания для увольнения дистанционного работника—невыхода на связьс работодателем более двухрабочих дней подряд с момента поступления запроса.Не до конца ясно,чем продиктован выбор именно такого срока. Наиболее вероятно, что, вводя такое положение, законодатель стремился адаптировать к условиям дистанционной работы такое основание для расторжения трудового договора,как прогул.Однако в таком случае представляется более логичным установить срок в один рабочий день аналогично прогулу при классическом типе занятости (при этом применительнокдистанционнойработедействительнонеследуетприменятьположенияопрогулевчастиотсутствия на рабочем месте в течение 4 и более часов подряд в силу особенностей режима рабочего времени дистанционных работников). Кроме того, было добавлено и такое основание, как смена работником местности выполнения трудо-

1 URL: https://abnews.ru/2021/09/02/podschitano-chislo-rossiyan-rabotayushhih-distanczionno/?utm_source=yxnews&utm_ medium=desktop&utm_referrer=https%3A%2F%2Fyandex.ru%2Fnews%2Fsearch%3Ftext%3D.

2Jon C. Messenger. Working anytime, anywhere: the evolution of telework and its effects on the world of work // IUSLabor 3/2017,ISSN 1699-2938.P.305.

3 Дистанционная работа по время и после пандемии COVID-19. Практическое руководство. — Москва, МОТ, 2020. С. 6 // URL: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---europe/---ro-geneva/---sro-moscow/documents/publication/wcms_754535.pdf.

195

VIII Студенческий юридический форум

вой функции, если это влечет невозможность ее исполнения. В то же время было убрано положение, позволяющее работодателю расторгатьтрудовой договор с дистанционным работником и по иным основаниям,предусмотренным трудовым договором,что,несомненно,сделало данную категорию работников более защищенной от произвола.

Кроме того, даже при дистанционной работе остается важным создание необходимых условий труда. Особое значение это приобретает в условиях пандемии, катастрофы природного или техногенного характера и других исключительных ситуациях,когда перевод на дистанционную работу возможен без согласия работника в соответствии со статьей 312.9 ТК РФ. Оборудование и технические средства, конечно, предоставляются работодателем, однако ряд иных обстоятельств может помешать нормальному выполнению трудовой функции работником. Например,отсутствие отдельной комнаты для работы и наличие детей (с высокой долей вероятности также обучающихся дистанционно в силу сложившихся обстоятельств) позволят работать преимущественно в ночное время,что работодателем в условиях дистанционной работы компенсировано не будет.Иными словами,механизм перевода на дистанционную работу без согласия работника требует более детальной проработки в части создания условий труда и предоставления компенсаций работнику при невозможности обеспечить соответствующие условия. Это позволит создать справедливые гарантии трудовых прав.

Таким образом, работа в дистанционном режиме на сегодняшний день распространяется всё больше и постепенно становится нормой. Это закономерный ответ общества на развитие информационно-коммуникационных технологий и в некоторой степени на ограничения ввиду COVID-19. Изменения в ТК РФ, вступившие в силу с 1 января 2021, стали достаточно своевременным ответом законодателя на ситуацию и решили ряд возникавших проблем (например,законодательно была закреплена возможность временного перевода на дистанционную работу, в том числе возможность работать в комбинированном формате). Тем не менее были учтены далеко не все аспекты. В связи с этим представляется целесообразным уточнить положения закона в части режима работы для возможности разделять личное и рабочее время, а также в части дополнительных компенсаций при невозможности создать необходимые условия труда (например,обеспечить отдельным помещением).Кроме того,стоит проработатьтакже вопрос коммуникации с коллегами для недопущения социальной изоляции работников.Вместе с тем несмотря на имеющиеся недостатки изменения в ТК РФ показали значительную гибкость законодателя в области трудового права,что позволяет оценивать их положительно.

Иванова Ю.В.,Овчинникова П.Н.

Университет имени О.Е.Кутафина (МГЮА) Студенты

Использование труда работников в процессе аутсорсинга.Тенденции развития

На современном этапе развития экономическихпроцессов выживаюткомпании,которые справляются с конкуренцией в своих отраслях. Для этого необходимо вести бизнес наиболее эффективным способом, позволяющим минимизировать издержки, сохраняя высокий уровень производства товаров и услуг.Так, работодатель, которого не устраивает законодательно разрешенная форма предоставления персонала, может выбрать один из двух возможных вариантов развития событий: принимать сотрудников в штат компании, либо перекладывать отдельные функции на специалистов в конкретной области.

Одна из возможностей придерживаться второго пути—внедрить аутсорсинг,благодаря которому работодатель может сконцентрироваться на своей основной деятельности, не отвлекаясь на вспомогательные и организационные процессы. Смысл аутсорсинга состоит в получении заказчиком определенных услуг или работ от сторонней организации. Чаще всего данный вид договора заключают, когда необходимо решить задачу, связанную с непрофильными для заказчика функциями. Кроме того, по договору аутсорсинга может работать и непосредственно индивидуальный предприниматель, фактически замещая определенную штатную должность, но при условии, что подобные взаимоотношения не будут носить признаков трудовых.

Процедура аутсорсинга только укрепляет свои позиции на современном российском рынке услуг, однако уже встречается во многих областях: маркетинг, логистика, администрирование, IT сопровождение, клининг, услуги юриста и менеджера и еще многие другие. Согласно результатам опроса, проведенного среди руководства российских компаний, 58 % респондентов считают, что аутсорсинг не имеет достаточного развития в России, но используется и в российских,и зарубежных компаниях (37 %)1.

1 Переверзева Т. Н., Попов С. А., Переверзева М. Н. // Российский рынок услуг аутсорсинга: проблемы и тенденции развития — 2014. № 2 1. — С. 46–53. URL: http://cyberleninka.ru/article/n/rossiyskiy-rynok-uslug-autsorsinga-problemy-itendentsii- razvitiya (дата обращения: 03.10.2021).

196

XIX.Стратегии и перспективы развития трудового права и права социального обеспечения в условиях современного мира

В 2016 г. после запрета использования заемного труда возник вопрос о законности процедуры аутсорсинга1. Однако заключаемый сторонами договор предусматривает,что исполнитель самостоятельно оказывает заказчику услугу или выполняет определенную работу, но никак не предоставляет персонал для решения подобных задач. Поэтому при оформлении договора подряда по предоставлению персонала, заказчик должен понимать, что он не может требовать от фактических работников, решающих задачи по его поручению, следования правилам внутреннего трудового распорядка и соблюдения коллективных договоров,принятых в данной организации,а также любых других локальных нормативных актов организации.Таким образом, работник может выполнять свою трудовую функцию полностью самостоятельно,а не под контролем и управлением чужого работодателя,что не нарушает запрет,установленный ч.1 ст.56.1 ТК РФ.

Когда в любой сфере деятельности появляется что-то новое, люди всегда делятся на два лагеря — на сторонников и противников.Аутсорсинг не стал исключением,так как собрал вокруг себя представителей обеих сторон.

Первые отмечают экономию на трудовых ресурсах (отдельные поручения выполняет подрядчик,поэтому компания не нуждается в содержании работника с похожей трудовой функцией в штате),рост эффективности основной деятельности (при уходе от второстепенных обязанностей можно сфокусироваться на главном) и универсальность услуги (внешний менеджмент может проявляться в абсолютно разных областях).

Вторые склоняются к негативным особенностям аутсорсинга: риск некачественного решения задач (каким бы профессионалом ни был подрядчик, он может не принести необходимого результата конкретно этой компании, соответственно, без убытков в этом случае не обойтись), отсутствие контроля над рядом полномочий (часть обязанностей возложена на внештатного сотрудника,поэтому его работа не будет такой прозрачной,контролировать ее гораздо сложней) и риск утечки информации (несмотря на заключение договора о конфиденциальности, в условиях нынешней конкуренции возрастает риск разглашения внутренней информации компании и персональных данных сотрудников).Конечно,заказчик должен соотносить возможные риски и желаемый результат,ведь на кону его дальнейшее успешное существование на рынке.

Заглянем немного в будущее и рассмотрим перспективы развития аутсорсинга в России. Мы уверены, если услугу внедрять повсеместно,знакомить с ней участников рыночных отношений,популяризировать как среди новичков бизнес-пространства,так и опытных предпринимателей,спрос будетсо временем повышаться.Безусловно, без помощи со стороны государства не обойтись: необходимо развивать законодательную базу, нормативно закреплятьположения по вопросам внешнего менеджмента,чтобы ускорятьпроцедуруразрешения спорных вопросов,в том числе упрощать судебные процессы,которые возникают на этой почве.И работа по развитию правовых норм уже ведется. Несколько лет назад появились первые нормы, регламентирующие деятельность аутсорсинговых компаний,которые,в свою очередь,подлежат государственной регистрации.Однако много моментов всё еще остается без внимания,например,само понятие «аутсорсинг»,которое до сих пор формально не закреплено.Для оформления договоров,как правило,используется форма гражданско-правового договора возмездного оказания услуг (гл.39 ГК РФ).

Стоит отметить,что в европейских и западных странах сервис аутсорсинга уже занимает неплохие позиции по уровню реализации,поэтомув некоторых аспектах внешний менеджмент в России развивается посредством международного сотрудничества (например,с американскими корпорациями в области информационныхтехнологий, потому что в настоящее время услуги отечественных программистов часто привлекают иностранный бизнес).

Еще одной тенденцией, связанной с распространением аутсорсинга в нашей стране, можно считать сотрудничество компаний малого и среднего бизнеса, которое включает в себя внешний менеджмент. Сейчас мы наблюдаем рост больших корпораций,поэтомутолько внедряющимся на рынок предпринимателям необходимо строить коммуникацию между собой,чтобы продолжить свою деятельность на рынке.

Несмотря на заметные препятствия и сложности в развитии и стабилизации аутсорсинга, он с каждым годом все прочнее укореняется в отечественной практике ведения бизнеса. Есть ли будущее и перспективы развития в России у внешнего менеджмента? По нашему мнению — однозначно да, ведь это скорее не просто бесполезное внедрение новых процессов,а настоятельная необходимость в современных реалиях.

Таким образом,работодателям,которые хотят сохранять лидирующие позиции на рынке,не утратить свои конкурентные преимущества и преодолевать внутренние кризисы, следует не отставать от современных тенденций и внедрять аутсорсинг в свою деятельность, ведь цель любого бизнеса — повышение качества выполнения работ при уменьшении затрат.

1 Федеральный закон от 05.05.2014 № 116 ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ».

197

VIII Студенческий юридический форум

Исаев К.М.

Университет имени О.Е.Кутафина (МГЮА) Студент

Аутстаффинг в России: проблемы теории и практики

Бизнес всегда хочет максимизировать прибыль и сокращать издержки. Предприятиям необходимо иметь оптимизированную бизнес модель, которая помогает им сфокусироваться на продвижении бренда. Так, в связи с усложнением процесса производства сложилось разделение труда, предполагающее процесс выполнения людьми своих специализированных видов деятельности.

Аутстаффинг не представляет из себя что-то необычное. По сути, это привлечение одним юридическим лицом работников, которые трудоустроены у другого лица. Такие работники трудятся на территории и под контролем заказчика,но не заключают с ним никакой договор.Гражданско-правовой договор (договор аутстаффинга) заключаетлишьзаказчик и исполнитель.В данном договоре исполнитель(направляющая сторона) направляетзаказчику (принимающей стороне) своих работников с их согласия для временной работы в его интересах, под его контролем и управлением. Заказчик, в свою очередь, обязан оплатить эту услугу и использовать труд таких работников в соответствии с трудовыми функциями, определенными их трудовыми договорами с исполнителем. Зарплату, премию начисляет де-юре,а не де-факто работодатель,поскольку именно он занимается всеми вопросами работников.

По сути, это вывод персонала за штат для сокращения производственных издержек, которые тратит предприниматель. Этот новый рынок, способствующий повышению прибыльности бизнеса, оптимизации управления человеческими ресурсами при отсутствии необходимых ресурсов в собственном отделе по работе с персоналом, снижение нагрузки на кадровую,юридическую службу хозяйствующего субъекта.Так,если мы посмотрим на зарубежный опыт,то увидим, что сейчас суммарный денежный оборот аутстаффинговых агентств лишь в США составляет примерно 80 млрд долл.в год1.

Чаще всего на аутстаффинг передается решение сложных интеллектуальных (IT-услуги,аналитика рынков,разработка и внедрение программного обеспечения, блокчейн-технологии, аналитика данных), юридических или бухгалтерских задач.

Данная тема представляется особенно актуальной в пост-ковидный сезон, поскольку у бизнеса мало денег, а огромное количество средств тратится на подбор сотрудников. В связи с этии появление нового конкурентного рынка сможет снизить цену огромного количества продуктов на рынке, поскольку сейчас оформление в штат сотрудников часто оказывается не выгодным по времени и финансам.Начальники отдела кадров занимаются наймом сотрудников, формируют и развивают корпоративную культуру, организуют обучение сотрудников, проводят аттестации, создают стимулы для работника, а у этого есть своя цена. Если раньше работодателям приходилось оплачивать работу бухгалтера, эйчара (специалиста по подбору кадров), корпоративного юриста, то теперь они могут просто купить эти услуги у другого бизнеса, специализирующегося исключительно на подборе кадров.Хотя необходимо отметить, что зарплата сотрудников на аутстаффинге должна быть такой же, как и у штатных сотрудников у заказчика.

Теперь нужно разобраться с тем,что с 1 января 2016 г.был введен запрет заемного труда,т.е.труда работников по распоряжению ихработодателя,но в интересах,под управлением и контролем иного лица,которое не является работодателем этих работников (ч.1,2 ст.56.1 ТК РФ2).

Здесь кажется, можно сделать вывод, что передача персонала по договору аутстаффинга неправомерна, поскольку в распоряжение заказчика предоставлялся персонал для выполнения определенной работы по месту нахождения заказчика.

Однако полный запрет такого вида деятельности закрыл бы создание многомиллиардного рынка, оптимизирующего бизнес процессы и делающего продукты дешевле и качественнее.

Необходимо заметить, что закон всё еще допускает заключать договоры о предоставлении труда персонала, если соблюдены требования ст. 18.1 закона РФ от 19.04.1991 № 1032 1 «О занятости населения в Российской Федерации»3 и гл.53.1 ТК РФ,хотя и заметно ограничивает возможность предоставления услуг HR компаниям.

По сути,сейчас работники также направляются к другому работодателю,но есть ряд ограничений,в частности: они направляются временно,необходимо их согласие,круглиц,которые могутпредоставлятьперсонал,ограничен

1 Рубрейн URL: https://blog.rubrain.com/autstaffing-v-ssha.html.

2 Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 № 197 ФЗ // СПС «КонсультантПлюс». 3 Закон РФ от 19.04.1991 «О занятости населения в Российской Федерации» № 1032 1.

198

XIX.Стратегии и перспективы развития трудового права и права социального обеспечения в условиях современного мира

законом.На мой взгляд,ограничение во времени договора является серьезной проблемой,что не дает работнику уверенности в постоянстве работы и создает необходимость постоянного переоформления документов, что требует затрат больших ресурсов.

Таким образом, аутстаффинг не запрещен из-за запрета заемного труда, поскольку он не подпадает под его понятие. Просто с 2016 г. имеет ряд ограничений. Если все эти требования соблюдены, то не имеет никакого значения, как стороны назвали свое соглашение — договор аутстаффинга, предоставления персонала или как-то иначе. И это подтверждается судебной практикой, где суды прямо называют договор предоставлении персонала договором аутстаффинга1.

Ограничения касаются и организационной составляющей хозяйствующих субъектов. Так, персонал может предоставить частное агентство, являющееся юридическим лицом, зарегистрированным на территории РФ (п. 3 ст. 18.1), прошедшее аккредитацию на право предоставлять труд персонала (п. 3 ст. 18.1) и не применяющее специальные налоговые режимы, в частности упрощенную систему налогообложения (п. 8 ст. 18.1).Также может предоставить и иное юридическое лицо, но лишь своему аффилированному юридическому лицу или юридическому лицу,с которым они являются сторонами акционерного соглашения,либо самому акционерному обществу,в отношении прав на акции которого заключено такое соглашение (п.3 ст.18.1).

Более того в ч. 12 ст. 18.1 закона «О занятости населения в Российской Федерации» существуют ограничения ситуаций, когда можно использовать аутстафферов. Одним из интересных является «замена бастующих работ- ников»—штрейхбрехеров,посколькуони не даютстачке рабочихповлиятьна работодателя тем,что производство простаивает и он теряет прибыль.Таким образом,российское законодательство защищает законное право работников на забастовку.

Кроме уменьшения издержек, данный бизнес также берет на себя всю ответственность за оформление документов сотрудников. Особенно это актуально при оформлении документов мигрантов, поскольку согласно ч. 4 ст. 18.15 КоАП РФ за незаконное привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства штрафы могут достигать миллиона рублей за одного сотрудника. Так, существует обширная судебная практика попыток обжалования административных взысканий2, но зачастую суды оставляют их без удовлетворения3. Именно поэтому компании активно пользуются договором о предоставлении труда работников,поскольку это помогает им избежать нарушений в сфере труда.

Так, это можно заметить в актуальной судебной практике. ООО «А» заключила договор аутстаффинга с ООО

«Б». Однако хозяйствующий субъект «Б» в скором времени закрылся и обществу А был предъявлен административный штраф в размере 400 000 тыс. руб. Однако суд правильно истолковал договор, поскольку «само по себе осуществление иностранным гражданином деятельности по уборке строительного мусора не свидетельствует о том, что указанный иностранный гражданин был привлечен к трудовой деятельности именно обществом «А». Доказательств,однозначно подтверждающих,что данный гражданин является работником ООО «ЖКС№ 2 Кировского района»,в материалах административного дела не содержится.

При этом из пояснений самого гражданина,данных в ходе производства по делу об административном правонарушении,следует,что он выполнял работы по поручению ООО «Б»4.

Таким образом, предоставление персонала является важным механизмом для оптимизации существующих бизнес-процессов компании. Работодатели поняли, что многочисленный персонал, принятый в штат, не является необходимостью для создания продукта.

К сожалению, в России всё еще остаются мошенники аутстафферы, предлагающие бизнесу работников ценой значительно ниже рынка, с нелегальным договором или вообще без него. Это означает, что эта отрасль является прибыльной, иначе мошенники не появились бы там. Значит государству необходимо заниматься выстраиванием качественных правовых институтов для защиты собственности работодателей, так как из-за этого страдает не только бизнес,но и его работники.

1 Дело № А35-1631/2018 // Судебные и нормативные акты РФ.URL: https://sudact.ru/arbitral/doc/lZfvFCq349dJ/. 2 Постановление Верховного Суда РФ от 06.07.2020 № 5-АД20-69 // СПС «КонсультантПлюс».

3 Постановление Первого кассационного суда общей юрисдикции от 23.08.2021 № 16-5389/2021 // СПС «КонсультантПлюс».

4 Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 13.07.2021 № Ф07-7482/2021 по делу № А5691218/2020 // СПС «КонсультантПлюс».

199