Так, в постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 15.08.2011 № КГ-А40/8635-11 дана оценка доводам ответчика о том, что обеспечительный платеж не может применяться к правоотношениям, возникшим до заключения договора аренды[32]. Суд, отказывая в удовлетворении кассационной жалобы, указал, что довод ответчика о применении к обеспечительному депозиту положений ГК о задатке подлежит отклонению. Обеспечительный депозит является договорным способом обеспечения исполнения обязательств ответчика, в том числе по заключению договора аренды, что не противоречит требованиям п. 1 ст. 329 ГК. Обеспечительный платеж является непоименованным способом обеспечения обязательства.
Из анализа судебной практики следует, что в каждом конкретном случае подлежит оценке направленность воли сторон в отношении обеспечительного платежа вне зависимости от того, как он был поименован. При этом существует два подхода к определению судьбы обеспечительного платежа при незаключении основного договора.
Первой тенденцией является вывод о существовании кондикционной обязанности у лица, удерживающего обеспечительный платеж по предварительному договору, при незаключении основного договора вне зависимости от причин такого незаключения. Например, мотивируя кондикционную природу обязательства, суды указывают, что по смыслу ст. 429 ГК лица, заключающие предварительный договор, имеют единственную обязанность — заключить в будущем основной договор — и право требовать от другой стороны его заключения[33].
Правовая природа предварительного договора не предполагает возникновения обязательственных отношений имущественного характера.
Интересно обратить внимание на постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 08.07.2011 по делу № А53-22598/2010, в котором наряду с мотивированностью взыскания неосновательного обогащения вне зависимости от причин незаключения основной сделки указывается, что эта кондикционная обязанность возникла у несостоявшегося арендодателя в силу того, что обеспечительный платеж по предварительному договору аренды является авансом по основному договору, и, так как последний не заключен, подлежит возврату в силу ст. 1102 ГК[34].
Второй подход применяется судами, которые оценивают причины незаключения арендной сделки (вину в этом той или иной стороны) и в зависимости от них (нее) решают судьбу обеспечительного платежа, либо оставляя его у несостоявшегося арендодателя, либо возвращая потенциальному арендатору.
Например, если обязательства по предварительному договору прекратились, а обязательства из основного договора не возникли, в чем отсутствует вина арендатора, суд взыскивает с арендодателя обеспечительный платеж как неосновательное обогащение. Но нам ближе позиция, согласно которой обеспечительный платеж может обеспечивать обязательства по предварительному договору, но при разрешении вопроса о его судьбе при незаключении основного договора суд должен исследовать как волю сторон относительно судьбы депозита, так и конкретные обстоятельства, повлекшие незаключение сделки.
Еще одна проблема, связанная с применением обеспечительного платежа, — отграничение его от задатка и аванса[35].
Анализ применения обеспечительного платежа позволяет сделать вывод, что ему присущи следующие функции: обеспечительная, доказательственная и платежная. Все это сближает его с задатком и авансом. Однако существует и ряд кардинальных отличий.
В силу п. 1 ст. 380 ГК задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Очевидно, что отсутствие прямой и четко сформулированной воли сторон на квалификацию полученных денежных средств как задатка не позволяет говорить о том, что это обеспечительный платеж[36].
Аванс не относится к способам обеспечения обязательств в силу норм гражданского законодательства, а носит платежную и удостоверяющую функцию, т.е. его природа не несет в себе обеспечивающей сделку направленности. Аванс — это расчеты по сделке: сторона получает часть исполнения и понимает, что за это должна предоставить встречное исполнение или вернуть полученное. Практический результат уплаты аванса для сторон является конкретно определенным. Отмечая некую общность института аванса и обеспечительного депозита, добавим, что обеспечительный платеж может иметь характер некоего «обезличенного аванса»: в зависимости от фактических обстоятельств и договоренности сторон он используется способом, определенным сторонами, но не согласуется в каждом случае (из обеспечительного платежа могут быть оплачены основной долг, штрафы, иные расходы, по сути, любые платежи, и в то же время он является восполнимым обеспечением). Обеспечительный платеж по своему функционалу шире аванса.
Таким образом, обеспечительный платеж является способом обеспечения обязательств, соединяющим в себе элементы различных способов обеспечения и отвечающим запросам современного оборота. Это подтверждается включением данного института в проект изменений ГК.
Подводя краткие итоги, скажем, что на современном этапе представляется
верным при оценке условий договора об обеспечительном платеже учитывать
направленность воли сторон на использование его как инструмента обеспечения
исполнения обязательства с последующей оценкой доводов сторон о неисполнении
либо ненадлежащем исполнении принятых обязательств, в том числе по
предварительному договору. В случае же, если обеспечительный платеж выполняет
исключительно доказательственную и платежную функцию, он подлежит квалификации
в качестве аванса со всеми вытекающими из указанного факта последствиями.
Договор купли-продажи объектов строящейся недвижимости получил наибольшее применение в гражданском обороте в последнее время. Потребность именно в договорной конструкции оформления гражданских правоотношений обусловлена тем, что на этапе строительства возможно в максимальной степени учесть потребности будущих собственников-предпринимателей (планировка помещений, ремонтные работы, подводка необходимых коммуникаций и т.п.), а обычным гражданам приобретение объекта строящейся недвижимости позволяет существенно сэкономить в случае его приобретения на этапе строительства.Кроме того, стоит отметить, что введение в действие Федерального закона от 1 апреля 2005 года «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ»[37], регламентирующего приобретение квартир гражданами для личного пользования и устанавливающее для застройщиков достаточно жесткие условия, заставило последних предлагать покупателям разного рода «обходные» схемы и договоры.
Таким образом, необходимость наиболее полного удовлетворения потребностей участников гражданского оборота приводит к его динамичности, возникновению на практике новых отношений, которые в меньшей степени урегулированы действующим законодательством.
При применении такой договорной конструкции как предварительный договор купли-продажи объектов строящейся недвижимости ввиду неправильного понимания норм гражданского законодательства на практике допускается много ошибок, в результате чего возникают существенные риски для обеих сторон договора, и самый существенный риск – невозможность понуждения заключения основного договора.
Статья 307 ГК РФ определяет обязательство как правоотношение, в силу которого кредитор имеет право требовать от должника совершения определенного действия или воздержания от определенного действия. По мнению Павлова А.А. в подобном понимании обязательства содержится допущение вероятности существования обязательств, где действие должника не обязательно будет связано с имущественной ценностью. «Действия, которые могут быть совершаемы человеком, разнообразны до бесконечности»(цит. по[38]). Это разнообразие может охватывать собой действия неимущественного характера.
Однако ни статья 307 ГК РФ, ни иные положения общей части обязательственного права не указывают на то, что предметом обязательства может быть только действие имущественного характера.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что принципиально допустимы неимущественные обязательства в отечественном гражданском праве, а содержание предварительного договора сводится к неимущественным по своему характеру обязательствам сторон заключить договор.
Первым моментом, с точки зрения нарушений прав сторон договора, является задаток, под которым следует понимать денежную сумму, выдаваемую одной из договаривающихся сторон другой стороне, в счет причитающихся платежей по договору, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.
Задаток является одним из способов обеспечения обязательств, наряду с которым используются «гарантийный взнос», «обеспечительная сумма» и другие, которые передаются при подписании предварительного договора купли-продажи в обеспечение исполнения обязанностей по заключению основного договора[39].
Нередко при заключении предварительного договора и передаче задатка получается так, что срок предварительного договора истекает, но ни одна из сторон не изъявляет волю на заключение основного договора. Соответственно, либо продавец не возвращает задаток, либо вообще отказывается его вернуть.
В подобных ситуациях прекращаются обязательства, предусмотренные предварительным договором на основании пункта 6 статьи 429 действующего Гражданского Кодекса РФ. Поскольку у продавца отсутствуют законные основания для удержания переданной покупателем суммы, то в соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ, он обязан возвратить покупателю сумму задатка, которая, по сути, является неосновательным обогащением.
Однако не все продавцы идут на переговоры и отдают задаток по предварительному договору купли-продажи, боясь наказания и понимая все перспективы судебного разбирательства. Для других же судебное решение является единственным основанием для возврата денег покупателю. Есть и такие продавцы, в отношении которых действенным стимулом вернуть деньги, является обращение в правоохранительные органы с заявлением о возбуждении уголовного дела по статье 159 Уголовного Кодекса РФ.
Поскольку с 2009 года регистрирующий орган – Федеральная регистрационная служба РФ при совершении сделки не стала изымать у старого собственника Свидетельство о государственной регистрации права собственности и ставить на нем отметку о погашении, то подобная практика привела к росту случаев получения задатков за уже проданные квартиры. Таким образом, законодательное новшество обернулось новой схемой мошенничества с недвижимостью.
Для того чтобы обезопасить себя, покупатель, при передаче задатка стоит учитывать:
- Не следует передавать задаток в слишком большом размере;
- Внимательно изучить представленные продавцом документы на объект недвижимости, поскольку не исключена возможность предоставления поддельных документов;
- Необходимо заблаговременно получить выписку из Единого Государственного Реестра Прав на недвижимое имущество, благодаря которой можно убедиться в истинности документов. В случае возникновения спора, суд будет исходить из добросовестности лица, получившего выписку. Кроме того, единственным доказательством существования зарегистрированного права на недвижимость является государственная регистрация, которая может быть оспорена исключительно через суд.
Выписку из ЕГРП можно получить в территориальном органе регионального управления ФРС по субъекту Федерации, написав заявление и уплатив государственную пошлину в установленном размере.
Как правило, выписка предоставляется через 5 рабочих дней, равно, как и мотивированный отказ в этом с указанием причин. Если реестр прав на недвижимое имущество ведется на электронном носителе, то информация предоставляется заявителю не позднее чем в течение одного рабочего дня, следующего за днем обращения.
Иногда возникают ситуации, при которых установить собственника недвижимого имущества затруднительно, например, если продавцом выступает наследник, право собственности которого возникает с момента открытия наследства независимо от государственной регистрации.
При этом наследник может представить Свидетельство о праве на наследство, проверить подлинность которого практически невозможно, поскольку нотариусы, оформившие наследство, на контакт идут неохотно, прикрывая свои действия «нотариальной тайной». Поэтому единственным способом не быть обманутым продавцом-наследником является сравнение информации, указанной в Свидетельстве о праве на наследство с выпиской из ЕГРП[40].
Таким образом, если в выписке указан наследодатель, то Свидетельство настоящее. Еще одним подводным камнем при заключении предварительного договора купли-продажи недвижимости в ситуации с наследством является то, что невозможно установить, сколько наследников приняли наследство, а сколько нет.
Следовательно, если обнаружится наследник, принявший наследство, но не оформивший Свидетельство о праве на наследство, он может предъявить виндикационный иск на основании пункта 1 статьи 302 ГК РФ.
Следующим поводом для судебного разбирательства при совершении сделок с недвижимостью являются случаи, когда продавец пишет заявление об отказе от государственной регистрации после сдачи документов на регистрацию, требуя от покупателя дополнительной платы. Аналогичные ситуации случаются, когда оплата за недвижимость производится перед сдачей документов на государственную регистрацию.
В данном случае целесообразно обратиться с исковым заявлением о признании права собственности на спорный объект недвижимости, аргументируя свою позицию тем, что договор купли-продажи, несмотря на отсутствие государственной регистрации, был подписан сторонами, а значит, их воля была выражена.
В подписанном сторонами договоре определены существенные условия, в частности, цена недвижимости, которую заплатил покупатель. Следовательно, действия продавца являются злоупотреблением своими правами на основании статьи 10 ГК РФ. Кроме указанного искового заявления, можно предъявить иск о регистрации сделки, руководствуясь нормами пункта 3 статьи 165 Гражданского Кодекса РФ или иск о регистрации права собственности, на основании пункта 3 статьи 551 ГК РФ.
Тем не менее, предоставляя судебные способы защиты нарушенных прав, законодатель не учел того, что их реализация сопряжена со значительными трудностями, связанными, прежде всего, с позицией регистрирующего органа.
Так, пункт 1 статьи 28 Федерального Закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» установил, что «права на недвижимое имущество, установленные решением суда, подлежат государственной регистрации, в которой государственный регистратор имеет право отказать только по основаниям, указанным в абзацах 4,6,7,9,10,11 и 12 пункта 1 статьи 20 настоящего закона»[41].
Кроме того, в соответствии с абзацем 10 пункта 1 статьи 20 ФЗ «О государственной регистрации» в государственной регистрации прав может быть отказано в случаях, если не были представлены документы, необходимые для государственной регистрации прав в соответствии с настоящим Федеральным Законом.
В связи с этим главная проблема заключается в том, что документы, необходимые для государственной регистрации, представляются главным образом продавцом. Это означает, что если продавец отзовет свое заявление о государственной регистрации права, то все представленные им документы возвращаются заявителю – продавцу, который уклоняется от прохождения государственной регистрации.