Материал: Гармаев Ю.П. Использование результатов ОРД при расследовании УД о взяточничестве

36

ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, запрещающей использовать доказательства, полученные с нарушением федерального закона.

Может ли, должен ли представитель стороны обвинения, а затем суд, согласится с таким категоричным утверждением, с максимально букваль­ным толкованием закона?

Прежде чем ответить на этот вопрос, сделаем важную оговорку: автор пособия «профессионально и идеологически» принадлежит к представителям стороны обвине­ния В условиях состязательности уголовного судопроизводства и несовершенства зако­нодательства вряд ли найдутся какие-либо правовые, научно-этические или профессио­нально-этические препятствия к тому, чтобы ученый излагал собственную принципи­альную позицию, отстаивающую интересы одной из сторон процесса. Безусловно, если эта позиция не противоречит общечеловеческой этике, закону или использует его про­бел¹. Между тем я осознаю, что любое из мнений носит спорный характер.

Ответ на вышепоставленный вопрос должен включать два непротиво­речащих друг другу тезиса:

1. на стадии возбуждения уголовного дела и в ходе его расследования максимально активные действия представителей стороны обвинения должны быть направлены на профилактику, пресечение и устранение подобных нарушений и ошибок. Нужно их не только выявлять, но и прогнозировать, предвидеть типичные «выпады» стороны защиты. Иначе говоря, когда не поздно что-то предотвратить и устранить, об­ винитель должен во многом мыслить и действовать как добросовест­ ный адвокат;

2. в случае, если все-таки подобного рода нарушения не были выявлены и устранены на досудебных стадиях уголовного судопроизводства, госу­ дарственный обвинитель, тщательно изучив и проанализировав мате­ риалы дела, вправе предложить суду признать допустимым использо­ вание в доказывании результатов ОРД.

Перечислим некоторые общие аргументы, которые может использо­вать сторона обвинения в состязательном процессе².

Недопустимым согласно ч. 1 и п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК являются все дока­зательства, полученные с нарушением требований закона. Однако было бы ошибкой признавать любое нарушение, т.е. отступление буквально от вся­кого предписания, содержащегося в нормах закона, любую грамматиче­скую, орфографическую, пунктуационную ошибку, опечатку, пропуск бук­вы или слова и т.п. нарушением, которое ведет к утрате полученных таким путем сведений качества допустимости. Разве грамматическая ошибка в тексте приговора, в названии документа «приговор» (приговор, приговор и т.п.) должна повлечь безусловную отмену судебного решения?

См., например- Гармаев Ю.П Незаконная деятельность адвокатов в уголовном судопроиз­водстве. — М.: Экзамен, 2004

² «Частные» аргументы, т.е. используемые по конкретным видам ошибок, будут рассмотрены в таблице гл. 5.2 настоящего издания.

37

Недопустимыми следует признавать лишь доказательства, полученные в результате не формальных, а сущностных нарушений законодательства, повлекших реальное нарушение принципов уголовного судопроизводства, причинившие реальный вред правам и свободам человека и гражданина. Следует согласиться с позицией ряда видных ученых-процессуалистов, например авторов авторитетного комментария УПК под общей редакцией проф. А.В. Смирнова, о том, что «речь в ст. 75 речь идет о нарушениях УПК в целом, а не отдельных его предписаний. Если закон предусматрива­ет средства и способы, с помощью которых можно нейтрализовать послед­ствия нарушения отдельных его предписаний, доказав, что они не повлияли на соблюдение принципов уголовного судопроизводства, то при успешном применении таких средств и способов уже нельзя сказать, что такое доказа­тельство использовано для доказывания в нарушение закона.

Так, непредупреждение свидетеля о его праве не давать показания против себя и своих близких, несомненно, является весьма серьезным на­рушением. Однако, если будет доказано (в том числе и объяснениями само­го свидетеля), что это никак не повлияло на добровольность данных им показаний, а значит, и на сохранение равенства сторон, суд вправе признать полученные показания допустимыми доказательствами. Нельзя утверждать, что такое доказательство использовано судом в нарушение закона, так как именно с помощью средств и способов, предусмотренных законом, процес­суальное нарушение было нейтрализовано. Нарушения, поддающиеся оп­ровержению, следует считать устранимыми, или опровержимыми»¹.

По отношению к результатам ОРД устранимыми нарушениями можно признать, например, отсутствие постановления о проведении оперативного эксперимента или его утверждение ненадлежащим лицом (см. ошибки 1 и 4 в гл. 4 настоящего издания). Если в ходе судебного разбирательства будет установлено, что ОРМ было проведено в целях, предусмотренных законом и во исполнение его задач, с соблюдением его принципов (ст. 1, 2 и 3 ФЗ об ОРД), при наличии достаточных оснований и соблюдением всех условий (ст. 7 и 8), не было допущено нарушений прав и свобод человека и гражда­нина при осуществлении ОРД (ст. 5), то суд по ходатайству государствен­ного обвинителя вправе признать проведение ОРМ законным , а получен­ные на его основе доказательства (иные документы, вещественные доказа­тельства, показания свидетелей и др.) допустимыми.

Вместе с тем такие нарушения законодательства об ОРД, которые про­тиворечат целям и задачам ОРД, привели к нарушению принципов ее осу­ществления, причинению вреда правам и свободам граждан, — такие на­рушения могут повлечь безусловное признание результатов ОРД юридиче-

¹ Комментарий к УПК РФ. Постатейный /Под общ. ред. А.В. Смирнова. — 2-е изд. — СПб., 2004. —С. 217.

Разумеется, «вправе признать», а не «должен признать». Допустимость доказательств — предмет спора сторон в процессе.

38

ски ничтожными. Такого рода нарушения вряд ли устранимы. Если речь идет о нарушении неприкосновенности жилища вопреки требованиям зако­на, все полученные в результате ОРМ (обследование помещений) сведения не могут быть легализованы в уголовном процессе, а должностные лица органов — субъектов ОРД подлежат привлечению к ответственности, пре­дусмотренной законодательством (ч. 10 ст. 5 ФЗ об ОРД).

Не все допущенные в рамках ОРД нарушения (даже неустранимые) являются существенными для решения вопроса об их использовании в до­казывании. Следует согласиться с мнении А.В. Смирнова, что, например, «присутствие в зале, где происходит судебное заседание, лиц в возрасте до 16 лет является процессуальным нарушением (ч. 6 ст. 241 УПК), но несу­щественным для получения доказательств, а потому не может уничтожить их допустимости»¹. По аналогии толкования такое нарушение законода­тельства об ОРД, как отсутствие в уголовном деле и (или) надзорном про­изводстве прокурора сопроводительного документа (п. 10 Инструкции; см. также ошибку 14 в гл. 4 настоящего издания), вряд ли должно с необходи­мостью повлечь признание юридически ничтожными всех результатов ОРД.

В качестве интересного аргумента в пользу допустимости доказа­тельств, полученных в результате ОРД, но с несущественными наруше­ниями законодательства об ОРД, приведем позицию известного ученого Е.А. Доли: «...доказательства формируются не в ходе оперативно-розыскной деятельности, а только при осуществлении уголовно-процессуальных дей­ствий»². Следовательно, нарушения порядка проведения ОРМ не всегда влекут недопустимость использования их результатов в процессе. Так, видео­запись убийства, произведенная отстраненным от работы оперативным со­трудником, может быть приобщена к делу и может служить доказательством. Нормы Конституции РФ (ч. 2 ст. 50) и УПК предусматривают прежде всего нарушения уголовно-процессуальной, а не оперативно-розыскной формьг.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Россий­ской Федерации» отмечается: «Если возникает необходимость устранения иных препятствий рассмотрения уголовного дела, указанных в пунктах 2—5 части 1 статьи 237 УПК РФ, а также в других случаях, когда в досудебном производстве были допущены существенные нарушения закона, не устра­нимые (здесь и далее курсив мой. — Ю.Г.) в судебном заседании, а устране­ние таких нарушений не связано с восполнением неполноты произведенного дознания или предварительного следствия, судья в соответствии с частью 1

Комментарий к УПК РФ. Постатейный /Под общ. ред. А.В. Смирнова — СПб., 2004. — С. 217. ² Доля Е.А.. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. — М., 1996. — С. 36.

См.: Калиновский К.Б. К вопросу об использовании результатов оперативно-розыскной дея­тельности в качестве доказательств по уголовным делам //Актуальные проблемы борьбы с преступностью в современных условиях. — СПб., 1997. — С. 186—189.

5.2. Типичные способы защиты и аргументы стороны обвинения

В таблице представлены результаты изучения уголовных дел, рас­смотренных в суде с постановлением как обвинительных, так и оправда­тельных приговоров. Особенно тщательно изучались протоколы судебных заседаний, речи государственных обвинителей, ходатайства адвокатов-защитников. Выделены типичные аргументы защиты, т.е. законные акты противодействия уголовному преследованию, а также соответствующие им аргументы и действия государственного обвинителя.

Таблица Способы защиты и аргументы стороны обвинения

Сторона защиты хода­тайствует о признании недопустимыми ре­зультатов ОРД, по­скольку они осуществ­лены до возбуждения дела, т.е. непроцессу­альными способами, ссылаются, в частно­сти, на ст. S9 УПК

аргументы защиты не основаны на законе. Пункт 36¹ ст. 5 УПК признает результатами ОРД тс сведения, которые получены в соот­ветствии с ФЗ об ОРД. Если этот Закон не нарушен, результаты ОРД могут быть введе­ны в процесс.

В ст. 89 УПК сказано: «В процессе доказыва­ния запрещается использовать результаты оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом» Это позволяет от противного сделать вывод, что при соблюдении процессуальной процедуры результаты ОРД в доказывании по уголовным делам использоваться могут

См.: Соловьев А Б Доказывание по Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федера­ции (досудебные стадии). — М, 2003. — С. 90.

41

Сторона защиты хода­тайствует о признании процессуально ни­чтожными результатов прослушивания теле­фонных переговоров, поскольку ОРМ произ­ведено до возбуждения уголовного дела, т.е. не процессуальным спо­собом

Сторона защиты хода­тайствует о признании процессуально ничтож­ными результатов ау­диозаписи переговоров взяткодателя и взятко­получателя (не теле­фонных), поскольку в ФЗ об ОРД нет такого вида ОРМ «аудиозапись нетелефонных перего­воров». Нарушен ФЗ об ОРД: недопустимо ис­пользовать результаты ОРД (п. 36' ст. 5 УПК)

Сторона защиты хода­тайствует о признании процессуально ничтож­ными документов, со­ставленных в ходе и по результатам проведения ОРМ (см., например, пе­речень в гл. 3.1 настоя­щего издания), посколь­ку это непроцессуаль­ные документы, состав­лены до возбуждения уголовного дела

аргументы защиты не основаны на законе. В соответствии с п. 4 Инструкции результаты ОРД могут служить основой для формирова­ния всех видов доказательств. Пункт 36 ст. 5 УПК признает результатами ОРД те сведения, которые получены в соответствии с ФЗ об ОРД. Если этот Закон не нарушен, соблюдены требования к виду ОРМ, основаниям, услови­ям его проведения, соблюден порядок пред­ставления результатов ОРД и т.д., эти резуль­таты могут быть введены в процесс путем осмотра аудиозаписи и ее носителя, проведе­ния экспертиз, допроса свидетелей и др. Верховный Суд РФ неоднократно приходил к аналогичным выводам¹

аргументы защиты не основаны на законе. Речь идет не о самостоятельном виде ОРМ, а о применении технических средств в ходе, т.е. «внутри» любого вида ОРМ, в нашем случае в ходе оперативного эксперимента. На это прямо указано в ч. 3 ст. 6 ФЗ об ОРД

аргументы зашиты не основаны на законе. Пункт 36¹ ст. 5 УПК признает результатами ОРД те сведения, которые получены в соот­ветствии с ФЗ об ОРД. Если этот Закон не нарушен, соблюдены требования к виду ОРМ, основаниям, условиям его проведения, со­блюден порядок представления результатов ОРД (п. 7 Инструкции и др.), все эти резуль­таты — подлинники оперативно-служебных документов могут быть использованы в доказывании, например как иные докумен­ты (ст. 84 УПК)

39

статьи 237 УПК РФ по собственной инициативе или по ходатайству сторо­ны... возвращает дело прокурору для устранения допущенных нарушений».

Верховный Суд РФ указывает: «В тех случаях, когда существенное на­рушение закона, допущенное в досудебной стадии и являющееся препятст­вием к рассмотрению уголовного дела, выявлено при судебном разбира­тельстве, суд, если он не может устранить такое нарушение самостоятель­но, по ходатайству сторон или по своей инициативе возвращает дело прокурору для устранения указанного нарушения при условии, что оно не будет связано с восполнением неполноты произведенного дознания или предварительного следствия».

Этими руководящими разъяснениями Верховный Суд РФ фактически вновь вернулся¹ к разграничению нарушений закона на существенные и несущественные, устранимые и неустранимые, предусматривая противопо­ложные по своему значению правовые последствия этих нарушений.

Именно в силу вышеприведенных доводов в гл. 4 упоминается об ошиб­ках, допускаемых практическими работниками, при этом не используется только термин «нарушение закона». Ошибка — понятие криминалистиче­ское, а не уголовно-процессуальное. Первое несколько шире второго.

Все, что изложено в гл. 4 и 5.2 настоящего издания, можно было бы условно разделить² на ошибки и нарушения закона:

1. являющиеся устранимыми и (или) которые могут быть признаны су­ дом несущественными (при определенных фактических обстоятельст­ вах дела; см. ошибки 1,4—7, 10, 12—17 в гл. 4 настоящего издания);

2. являющиеся неустранимыми и (или) которые не могут быть признаны судом несущественными (при определенных обстоятельствах дела, это все остальные ошибки, а также ошибки 1, А—7, 10, 12—17, если они по сути носят существенный и неустранимый характер).

В первом случае у государственного обвинителя есть шанс добиться признания полученных на основе ОРД результатов допустимыми доказа­тельствами. Это вопрос процессуального спора представителей сторон, победителем в котором становится тот, кто более профессионален, убеди­телен, тот, кто лучше подготовлен к процессу.

Во втором случае «поражение» стороны обвинения в поединке за до­казательства почти неизбежно или сопряжено с осознанием заведомой не­правосудности принимаемого судебного решения.

В первом случае представитель стороны обвинения обязан принять все допустимые меры к легализации соответствующих доказательств, использо­вать для этого все аргументы. В случае «поражения в процессуальном по­единке» он может нести ответственность за непринятие хотя бы части допус­тимых мер, в том числе перечисленных в гл. 5.1 и 5.2 настоящего издания

¹ Достаточно вспомнить ст. 345 УПК РСФСР «Существенное нарушение уголовно-процессуального закона»

Вместе с тем жесткое разграничение ошибок на существенные и несущественные и т.д. было бы некорректным. Это вопрос факта, предмет процессуального спора сторон

40

Во втором случае представитель стороны обвинения практически бесси­лен и вряд ли может быть привлечен к ответственности. Привлекать следует тех, кто допустил существенные и неустранимые нарушения закона. Это опе­ративные работники, дознаватель, следователь. Могут быть привлечены к от­ветственности и те, кто обязан был выявить нарушения и добиться их устране­ния или должен был принять своевременное правовое решение. Это следова­тель, дознаватель, ведомственные руководители, надзирающий прокурор.

См., например: БВС РФ. — 1999. — №10. — С. 10—11.

42

Ошибка 1 — ненадле­жащее лицо: есть основания пред­полагать, что поста­новление о проведении оперативного экспери­мента утверждено не­надлежащим лицом.

Ошибка 1: документы, составляемые в ходе и по результатам ОРМ, подписали лица, не уполномоченные к их проведению

аргументы: быть может, в дело по ошибке представлено не то постановление, либо ошибка при подготовке проекта документа, например подписало надлежащее лицо, но в месте, где указаны реквизиты ненадлежащего лица.

В зависимости от ситуации, быть может, речь идет об устранимом нарушении, несущест­венном. Речь главным образом может вклю­чать аргументы, изложенные в гл. 5.1 настоя­щего издания. Действия:

• допрос «ненадлежащего» и «надлежащего» руководителя;

• допрос подсудимого и участников ОРМ (нарушены ли чьи-то права?);

• запросить ДОУ, выяснить, все ли документы приобщены к уголовному делу, те ли документы?

Цель — выяснить, то ли это постановление, действительно ли подписало ненадлежащее лицо, и если да, то повлиял ли этот факт на цели, задачи, принципы ОРД, права и свободы граждан

аргументы: быть может, нарушения не было, либо, в зависимости от ситуации, речь идет об устранимом нарушении, несущественном. Речь государственного обвинителя может включать аргументы, изложенные в гл. 5.1 настоящего издания. Действия:

• допрос всех участников ОРМ и руководите­ лей. Кто его проводил реально, уполномо­ ченные или неуполномоченные лица? Не учинена ли «ненадлежащая» подпись по ошибке, например ОРМ проводил оперупол­ номоченный с участием участкового, а по­ следний по ошибке подписался не в той графе;

•допрос руководителей органа — субъекта ОРД;

• допрос подсудимого (нарушены ли его права?);

• запросить ДОУ, выяснить, все ли документы приобщены к уголовному делу, те ли доку­ менты?

43

Ошибка I: ОРМ прово­дились органом, кото­рый не вправе осуще­ствлять ОРД по делам и материалам данной категории

Ошибка 2 — нет осно­ваний для проведения ОРМ», указанных в постановлениях о про­ведении, о представле­нии, в сопроводитель­ном письме, рапорте оперативного работни­ка, протоколе его до­проса

Цель — выяснить, те ли это документы, имело ли место реально нарушение и если да, то повлияло ли оно на цели, задачи принципы ОРД, права и свободы граждан

аргументы', быть может, это устранимое нарушение, несущественное. Речь государст­венного обвинителя может включать аргумен­ты, изложенные в гл. 5.1 настоящего издания. Вполне вероятно, что нарушение и не было допущено. Действия:

• допрос всех участников ОРМ и руководи­ телей. Кто его проводил реально, уполно­ моченные или неуполномоченные органы? Не составлены ли «ненадлежащие» доку­ менты по ошибке? Не идет ли речь о ком­ плексе ОРМ которые, помимо рассматри­ ваемого преступления, были направлены на выявление и пресечение других посяга­ тельств? Не было ли совместной операции спецслужб?

• допрос руководителей органов — субъектов ОРД;

• допрос подсудимого (нарушены ли его права?);

• запросить ДОУ в разных ведомствах, выяс­ нить, все ли документы приобщены к уго­ ловному делу, те ли документы?

Цель — выяснить, те ли это документы, имело ли место реально нарушение, и если да, то повлияло ли оно на цели, задачи принципы ОРД, права и свободы граждан. Нет ли аль­тернативной подследственности (подведомст­венности)

аргументы: устранимое нарушение, несуще­ственное. Речь государственного обвинителя может включать аргументы, изложенные в гл. 5.1 настоящего издания. Может быть, нет нарушения законодательст­ва, поскольку в нем нет обязательной формы рапорта, постановления о проведении и со­проводительного письма, нет жестких требо­ваний к их содержанию и т.п. Вероятно, фак­тически основания были, но они не отражены в этих документах.