Вместе с тем, институт субсидиарной ответственности контролирующих лиц тесно связан с иностранной концепцией, известной, как «снятие корпоративной вуали». Указанная доктрина зародилась в корпоративной экономико-правовой среде западных государств. О популярности данного механизма защита прав заинтересованных лиц служит факт, что большинство рассматриваемых корпоративных споров на территории США непосредственно связаны с процедурой снятия корпоративной завесы в отношении контролирующих корпорацию лиц Thompson R.B. Piercing the Corporate Veil: An Empirical Study // Cornell Law Review. 1991. July. p. 1036. Однако, не стоит упускать из виду то обстоятельство, что аналогично отечественному механизму восстановления нарушенных прав в виде взыскания убытков, процесс доказывания наличия противоправности в поведении контролирующих корпорацию лиц носит комплексный характер Smith G.B., Hall T.J. Piercing the Corporate Veil Claims and Discovery // New York Law Journal. 2010. Vol. 243. N 73. p. 5. Более того, в западных юрисдикциях выделяют четыре формы проведения указанной процедуры Ottolenghi O. From Peeping Behind the Corporate Veil to Ignoring it Completely // The Modern Law Review. 1990. Vol. 53. N 3. p.p. 340 - 351.
Прежде всего, определим, что такое контролирующее лицо. Согласно п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве, это физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий. Интересно отметить, что в свете реформы раздела, посвященного субсидиарной ответственности в рамках Закона о банкротстве, претерпела изменение терминологическая составляющая указанного понятия. В частности, как отмечает Улезко А., в прежней редакции Закона о банкротстве юридическим признаком контролирующего лица являлся период времени в три года до момента принятия заявления о признании должника банкротом Улезко А. Новые подходы к субсидиарной ответственности лиц, осуществляющих фактический контроль // "Юридическая работа в кредитной организации", 2018, N 1.. В нынешней редакции закона внедрен подход относительно возникновения признаков несостоятельности (банкротства) должника. Выработанной практикой применения Закона о банкротстве давно определено, что формальные признаки и привязки к законодательно установленным срокам начала процедуры банкротства фактически могут не соотноситься с возникновением реальных предпосылок кризисных явлений внутри хозяйствующего субъекта, то есть объективных признаков несостоятельности (банкротства).
С другой стороны, общие положения гражданского законодательства устанавливают следующее. В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 53.1 ГК РФ лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени обязано возместить убытки, в том числе, члены коллегиальных органов управления. Однако, обращаем внимание, что в рамках правового регулирования норм статьи 53.1 ГК РФ лежит институт убытков, а не субсидиарная ответственность таких лиц. Вместе с тем, разъяснения Пленума ВС РФ дают прямую отсылку к данной статье в части пункта 3, в котором идет речь о лицах, имеющих фактическую возможность определять действия юридического лица Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве"// "Российская газета", N 297, 29.12.2017, п. 3. В таком случае, представляется, что положения Закона о банкротстве в части определения правовой природы контролирующего должника лица имеют схожесть с лицом, имеющим фактическую возможность оказывать влияние на действия юридического лица. При этом, выделим закономерное следствие, что Закон о банкротстве дает более широкий спектр возможностей по определению признаков контролирующего лица. Это выражается и в том, что в рамках процедуры несостоятельности (банкротства) должника можно отнести к контролирующему должника лицу субъекта, не имеющего формально-юридических признаков аффилированности, то есть арбитражный суд должен будет установить степень фактической вовлеченности такого лица в хозяйственные процессы должника Там же.. В таком случае, речь может идти и о привлечении конечного бенефициара к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, при существующем номинальном руководителе должника.
Интересно отметить, что для привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц необходимо наличие следующих условий: объективная сторона правонарушения, связанная с установлением факта действий и (или) бездействия контролирующих лиц, повлекших банкротство должника; субъективная сторона правонарушения, включающая в себя вину контролирующих лиц в банкротстве должника; причинно-следственная связь Быков В.П., Черникова Е.В., Маркелова И.В. Привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности за невозможность полного погашения требований кредиторов // Современное право. 2018. N 11. С. 70 - 76.. Представляется, что указанные составляющие пересекаются с обязательными условиями, необходимыми для взыскания убытков.
Далее, полагаем, что детальное изучение оснований привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности не соотносится с целями выявления закономерностей использования указанного института предполагаемо в отношении арбитражного управляющего. Однако, упомянем, что в науке высказываются некоторые спорные моменты относительно правовой природы данных оснований. В частности, статья 61.12 Закона о банкротстве предусматривает субсидиарную ответственность за неподачу (несвоевременную подачу) заявления о признании должника несостоятельным (банкротом). При этом, Кораев К.Б. утверждает, что данная норма в значительной степени ущемляет предпринимательскую инициативу, а именно контролирующее лицо не будет осуществлять мер по урегулированию кризисной ситуации в хозяйственной деятельности должника Кораев К.Б. Неплатежеспособность: Новый институт правового регулирования финансового оздоровления и несостоятельности (банкротства): монография. Москва: Проспект, 2017. 320 с., §3 глава 1 раздел 2. Однако, трудно согласиться с данной позицией, поскольку глава II Закона о банкротстве предусматривает ряд инструментов, позволяющих реализовать указанные мероприятия, например, меры по предупреждению банкротства (санация), либо введение реабилитационных процедур финансового оздоровления или внешнего управления в отношении должника.
Интересно отметить, что судебная практика на современном этапе развития законодательства о несостоятельности (банкротстве) имеет четко сформулированную позицию относительно невозможности привлечения арбитражного управляющего к субсидиарной ответственности по обязательствам должника. Институт субсидиарной ответственности контролирующего должника лица не применяется в отношении арбитражного управляющего, в частности временного управляющего, поскольку арбитражный суд не признает статуса контролирующего лица по установленным законом критериям. Действующим федеральным законом о несостоятельности (банкротстве) предусмотрены специальные механизмы для привлечения арбитражного управляющего к гражданской ответственности в результате неправомерных действий (бездействия) Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23.01.2019 по делу № А40-31173/2014 // СПС «Консультант Плюс»..
В рамках дела № А40-31173/2014 было отказано конкурсному управляющему в удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности временного управляющего должника. Суды апелляционной и кассационной инстанции, поддержав выводы суда первой инстанции отказали в удовлетворении соответствующих жалоб и оставили определение первой инстанции без изменения.
Как следует из фактических обстоятельств дела, конкурсный управляющий должника, обращаясь с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности временного управляющего должника на сумму 167 579 217 руб., указал, что определением арбитражного суда в отношении должника введена процедура наблюдения, утвержден временный управляющий должника, который в период процедуры наблюдения одобрил заключение должником ряда договоров об отчуждении движимого и недвижимого имущества по заниженной стоимости, что подтверждено вступившим в законную силу судебным актом о признании сделок недействительными на основании пункта 1 статьи 61.2 Закона о банкротстве.
Заявитель кассационной жалобы акцентирует внимание на определение правового статуса контролирующего должника лица для целей настоящего правового регулирования, указанного в пункте 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве. Согласно п. 2 ст. 64 Закона о банкротстве органы управления должника могут совершать исключительно с согласия временного управляющего, выраженного в письменной форме, за исключением случаев, прямо предусмотренных Законом о банкротстве, сделки или несколько взаимосвязанных между собой сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более пяти процентов балансовой стоимости активов должника на дату введения наблюдения. Довод кассационной жалобы звучал так, что разрешение временного управляющего на совершение сделок являлось обязательным, следовательно, он может быть признан контролирующим должника лицом и подлежит привлечению к субсидиарной ответственности.
Правовым обоснованием позиции арбитражного суда является конструкция, предполагающая презумпцию наличия признака подконтрольности, пока не доказано обратное (пункт 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве), а также извлечение выгоды из незаконного или недобросовестного поведения лица, указанного в пункте 1 статьи 53.1 ГК РФ. Суд кассационной инстанции указывает, что по смыслу приведенных норм права временный управляющий, полномочия которого в любом случае возникают после даты принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, не может быть признан контролирующим должника лицом и являться субъектом субсидиарной ответственности Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23.01.2019 по делу № А40-31173/2014 // СПС «Консультант Плюс».. Более того, арбитражный суд особо подчеркивает, что привлечение арбитражных управляющих к гражданско-правовой ответственности заключается в возложении на них обязанности по возмещению должнику, кредиторам и иным лицам убытков, которые причинены в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения ими возложенных на них обязанностей в деле о банкротстве (пункт 4 статьи 20.4 Закона о банкротстве) в ранее проведенных процедурах, применяемых в деле о банкротстве, и факт причинения которых установлен судом. Закон о банкротстве в этой части предусматривает специальный порядок возложения на арбитражного управляющего негативных последствий имущественного характера за противоречащее закону поведение в форме действий (бездействия), в частности статья 60 Закона о банкротстве содержит указанный порядок.
Вместе с тем, суд кассационной инстанции при вынесении мотивированной части постановления сослался на сформированный на уровне Верховного суда Российской Федерации правовой подход Определение Верховного Суда РФ от 10.02.2016 N 307-ЭС14-4404(9) по делу N А56-67786/2010 // СПС «Консультант Плюс»., согласно которому арбитражный управляющий не может быть привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.
Таким образом, хотелось бы выделить несколько оснований, согласно которым арбитражный управляющий не может быть привлечен к субсидиарной ответственности.
Во-первых, Закон о банкротстве не предусматривает механизма привлечения арбитражного управляющего к субсидиарной ответственности по обязательствам должника. Указанный тезис находит свое подтверждение, в том числе, в сформировавшейся судебной практике. Согласно главе III.2 Закона о банкротстве, арбитражный управляющий, как особый субъект в рамках системы российского законодательства, не поименован в перечне лиц, в отношении которых может быть применена подобная правовой конструкция. Напротив, Закон о банкротстве устанавливает возможность применения в отношении арбитражного управляющего негативных последствий его противоправного поведения - взыскание убытков.
Во-вторых, правовая природа контролирующего должника лица исходит из регулирования правоотношений корпоративного характера. Правосубъектность арбитражного управляющего носит специальный характер. Правовой режим несостоятельности (банкротства) является исключительным в рамках хозяйственной деятельности участника гражданского оборота. Более того, арбитражный управляющий утверждается арбитражным судом, то есть вне рамок диспозитивного регулирования правоотношений корпоративной природы. Следовательно, институт субсидиарной ответственности контролирующего должника лица не соотносится с институтом арбитражного управления.
В процедурах наблюдения и финансового оздоровления арбитражный управляющий в силу закона вправе согласовывать (одобрять) сделки, совершаемые руководителем должника. Несмотря на то, что правовой статус арбитражного управляющего в процедурах внешнего управления и конкурсного производства приравнивается к статусу руководителя должника, тем не менее, такого арбитражного управляющего нельзя считать контролирующим лицом. В наблюдении и финансовом оздоровлении руководитель должника - контролирующее лицо еще имеет полномочия, может быть привлечен к субсидиарной ответственности по самостоятельным основаниям. Во внешнем управлении и конкурсном производстве арбитражный управляющий не имеет статуса контролирующего должника лица, поскольку по нашему мнению, данный институт надлежит использовать в соответствующих в рамках обычной (внекризисной) хозяйственной деятельности. Это объясняется тем, что, как уже отмечалось, дело о несостоятельности (банкротстве) носит особый правовой характер. Между тем, согласно разъяснению Пленума Верховного суда РФ Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве"// "Российская газета", N 297, 29.12.2017, п. 1 привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности является исключительным механизмом восстановления нарушенных прав кредиторов. Указанный довод, в том числе, подтверждается западной доктриной снятия корпоративной вуали, согласно которой должны быть установлено единство собственности и интересов Быканов Д.Д. Снятие корпоративной вуали по праву США, Нидерландов и России // Закон. 2014. N 7. С. 71 - 80., в нарушение принципа автономии интересов участников оборота Bartman S.M. From Autonomy of Interests to Concurrence of Interests in Dutch Group Company Law // European Company Law. 2007. Vol. 4. Iss. 5. p. 207.. Интересно отметить, что одним из оснований применения института субсидиарной ответственности выделяется существование между основным и субсидиарным должником основанных на законе устойчивых связей Кабанова И.Е. Гражданско-правовая ответственность публичных субъектов: вопросы теории и практики: монография / отв. ред. М.А. Егорова. М.: Юстицинформ, 2018. 398 с., §3, гл. 3. Таким образом, нельзя говорить о том, что между должником и арбитражным управляющим существует какая-либо устойчивая связь, в том числе, апеллируя к корпоративной природе правоотношений.