Материал: Курс доказательственного права_ Гражданский процесс. Арбитра

<2> См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2000. С. 59.

<3> См.: Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. С. 44, 66 - 67.

В советской доктрине не было единого понимания значения судебной практики, ее роли в правовом регулировании. Преимущественно отрицалась возможность создания судом правовых норм, поскольку считалось, что судебные органы осуществляют правосудие как одну из форм применения закона, не связанную с правотворческими полномочиями суда.

Вопрос о роли и значении судебной практики был вновь поставлен учеными-правоведами в преддверии судебной реформы в Российской Федерации <1>. Диапазон мнений был огромен: от полного отрицания судебной практики как источника права до предложений о законодательном закреплении прецедентного права <2>.

--------------------------------

<1> См.: Ершов В.В. Суд в правовом государстве // Советская юстиция. 1990. N 24. С. 2.

<2> См.: Судебная практика как источник права / Отв. ред. Б.Н. Топорнин. М., 1997; Лапин Б.Н. Новое концептуальное измерение проблем унификации законодательства о гражданском судопроизводстве в рамках СНГ // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2001. N 1. М., 2002. С. 167; Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права - судебном прецеденте и доктрине // Вестник ВАС РФ. 2000. N 5. С. 105 - 107; Рогожин Н. Судебная практика и ее роль в предпринимательской деятельности. М., 2004; Ефимова В.В. Контроль в арбитражном процессе как способ устранения судебных ошибок: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2004. С. 16 - 17; Попова Ю.А. О концепции судебного права России // Заметки о современном гражданском и арбитражном процессуальном праве / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2004. С. 152; Боннер А.Т. Судебный прецедент в российской правовой системе // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2004. N 3. СПб., 2005. С. 151 - 161; Казанцев С.М. Проблема единообразия судебной практики в Российской Федерации // Там же. С. 162 - 172; Борисова Е.А. Судебная практика как источник гражданского процессуального права // Там же.

С.173 - 184; Ершов В.В. Правовая цивилизация: теоретические и практические вопросы международного права // Российская юстиция. 2004. N 5. С. 7 - 10; Лазарев Л.В. Правовые позиции Конституционного Суда России. М., 2008; Зверев Д.В. Новые источники гражданского процессуального права в свете Конвенции о защите прав человека и основных свобод // Европейская интеграция и развитие цивилистического процесса России / Под ред. Р.Ф. Каллистратовой и М.А. Фокиной. М., 2006. С. 17 - 23; Марченко М.Н. Источники права: Учебное пособие. М., 2008; Полонский Б.Я. В поисках правовой позиции // ЭЖ-Юрист. 2008. N 14 (519).

С.1, 5 - 6; Жилин Г.А. Источники гражданского и арбитражного процессуального права // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2007. N 6. СПб., 2008. С. 72 - 92; Ярков В.В. Статус судебной практики в России: некоторые вопросы // Тенденции развития гражданского процессуального права России: Сб. науч. статей. СПб., 2008; Корнев А.В. Разъяснения высших судов по вопросам судебной практики как форма правотворчества в России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2016. N 2. С. 7 - 12; Судебная практика в современной правовой системе России / Под ред. Т.Я. Хабриевой, В.В. Лазарева. М., 2017; и др.

Стеоретических позиций закон перестал быть единственным источником права. Нормативной основой нового правопонимания стала ст. 2 Конституции РФ, которая придала человеку статус высшей ценности, объявила о верховенстве его прав и свобод. Принципы

свободы, равенства, справедливости стали теми началами, которые пронизывают всю деятельность государства, находят закрепление в нормах права и составляют сущность права. Тем самым признан приоритет высшей ценности над позитивным правом. Судебная практика, соответствующая общественным правовым идеалам, приобретает все большее значение. "Суд уже не только субъект толкования закона, разрешения конфликтных отношений, не только правоприменитель, он вносит свои инновации, он творец права". "Именно через его властные функции идет правообразование, правореализация и правоохрана. Суд выполняет своего рода системообразующую функцию, благодаря чему система раскрывает свои эмерджетные качества, позволяющие в сущности идентифицировать ее в качестве национальной и суверенной" <1>.

--------------------------------

<1> Лазарев В.В. Место суда и судебной практики в правовой системе // Судебная практика в современной правовой системе России / Под ред. Т.Я. Хабриевой, В.В. Лазарева. С. 40.

Самостоятельность судебной практики обусловлена отделением судебной власти от законодательной и исполнительной. По справедливому замечанию Т.Н. Нешатаевой, "создание общеобязательных правил поведения - свойство, генетически присущее судебной власти. Судебная власть как одна из ветвей власти не может существовать без возможности правового воздействия на действительность" <1>.

--------------------------------

<1> Нешатаева Т.Н. Указ. соч. С. 107.

Аналогичные подходы сформированы и в странах СНГ. Так, Гражданский кодекс Республики Беларусь 1999 г. (ст. 3) включил в число нормативных правовых актов постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь. Судебную практику стали относить к источникам права, отмечая при этом ее особенности <1>.

--------------------------------

<1> См.: Таранова Т.С. Судебная практика и прецедент // Арбитражный и гражданский процесс. 2005. N 1. С. 15.

Значительное влияние на отношение к судебной практике в России имеет процесс сближения двух правовых систем - англо-американской и континентальной. В настоящее время в странах состязательной системы правосудия наблюдается тенденция возрастания роли закона, а в континентальной - роли судебного прецедента. Как справедливо отметил В.Ф. Яковлев, в США и в Англии в значительной степени прецеденты, ранее сложившиеся, вытесняются статутными положениями, положениями законов, в Европе же (например, в Германии) роль судебной практики возрастает. Судьи теперь участвуют в создании и формировании права. Отсюда повышается роль судов, значение их деятельности для формирования правовой системы <1>. Вместе с тем в Германии не существует обязательной силы прецедента, за исключением решений Федерального конституционного суда <2>. Нормотворческая роль судебной практики при толковании закона и восполнении пробелов в законе закреплена за Кассационным судом Франции. По мнению Э. Серверена, конечной целью судебной власти являются гарантированность прав и применение существующих норм, а не правотворчество само по себе <3>.

--------------------------------

<1> См.: Стенограмма научно-практической конференции "Гражданское законодательство России на современном этапе: проблемы и пути развития" от 14 февраля 2002 г. // Сайт Исследовательского института частного права (www.privlaw.ru).

<2> См.: Гюнтер К. Судоустройство и сфера компетенции судов // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 66; Судебные системы европейских стран: Справочник / Пер. с фр. Д.И. Васильева; пер. с англ. О.Б. Кобякова. М., 2002. С. 74, 78.

<3> См.: Серверен Э. Роль судей и судебной практики в процессе нормотворчества // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 47 - 49.

В правовых системах демократических стран признается, что суды вносят определенный вклад в формирование прецедентов и в создание норм. Конституционные суды могут влиять непосредственно на существование нормы, они могут препятствовать введению ее в действие, признавать норму недействующей или не подлежащей применению. Высшие судебные инстанции наделены правом контроля за интерпретацией правовых норм обычными судами в процессе рассмотрения конкретных дел. Во Франции обязательная сила прецедента не признается и даже запрещена, формирование судебной практики предстает в виде результата деятельности высших судебных инстанций <1>. В Бельгии кассационный суд выполняет регулятивную роль, обеспечивая единообразие толкования права <2>. В Греции Верховный суд по гражданским делам не рассматривает фактическую сторону дела, а определяет, правильно ли применен закон нижестоящими судами. Высший специальный суд обладает полномочиями выносить постановления по поводу жалобы на неконституционность статей закона. Положение закона, объявленное неконституционным, перестает действовать с момента публикации решения об этом или по истечении определенного этим решением срока (ч. 4 ст. 100 Конституции Греции) <3>. Федеральный суд Швейцарии осуществляет контроль за единообразным применением гражданского права на территории федерации <4>. В Италии Конституционный суд имеет право объявить неконституционной норму закона или акт, имеющий силу закона, вследствие чего они утрачивают силу на следующий день после опубликования решения суда. Кассационный суд Италии обеспечивает точное соблюдение и единообразное толкование закона, единство национального объективного права <5>. Решения Пленума Верховного суда Португалии являются судебными прецедентами. Правотворческие функции официально признаны в Испании за Верховным судом <6>.

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 52 - 53.

<2> См.: Судебные системы европейских стран. С. 56, 62.

<3> См.: Там же. С. 96.

<4> См.: Там же. С. 317.

<5> См.: Там же. С. 141, 144.

<6> См.: Бойцова В.В., Бойцова Л.В. Судебный прецедент: зарубежный опыт и российские

перспективы // Российский судья. 1999. N 3. С. 14 - 18.

В доктрине под судебной практикой понимается вся совокупность деятельности судов по применению законодательства при рассмотрении гражданских, уголовных, административных и иных судебных дел <1>. Теория права различает три вида судебной практики: текущую, прецедентную и руководящую <2>. ГПК РФ и АПК РФ дают основания для вывода о том, что либо судебная практика является вторичным (дополнительным) источником гражданского процессуального права и арбитражного процессуального права, либо имеется тенденция приобрести такой статус (в зависимости от вида судебной практики). В частности, в качестве основания для отмены или изменения судебного постановления (акта) в порядке надзора законодательство указывает "нарушение единообразия в толковании и применении судами норм права" (ч. 1 ст. 304 АПК РФ, ст. 391.1 ГПК РФ).

--------------------------------

<1> См.: Лебедев В.М. Судебная практика и развитие законодательства // Законодательство России в XXI веке. М., 2002. С. 42.

<2> В связи с тем что прецедент является самостоятельным видом судебной практики, вызывает принципиальное возражение необоснованно широкое понимание прецедентного права, источниками которого называются руководящие разъяснения и толкования конституционных и верховных судов (см.: Лапин Б.Н. Указ. соч. С. 167).

В любом случае в целях правовой аргументации практикующие юристы ссылаются для подтверждения или опровержения своих правовых позиций по конкретным делам на положения судебной практики. Наличие по рассматриваемому делу судебной практики во многом определяет позицию судьи при вынесении аналогичного судебного акта <1>. В связи с этим представляется обоснованным выделение в доктрине нового критерия для выделения форм практики - восприятие в качестве обязательных форм выражения судебной практики субъектами права. Это обусловлено механизмом правового регулирования, который требует помимо закрепления форм в законодательстве восприятия судебной практики и судебных актов как продолжения законодательных, а также связью между формами, установленными законодательством, и реальным их действием в регулировании общественных отношений <2>.

--------------------------------

<1> См.: Добрачев Д.В. Роль судебной практики в современном арбитражном процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2003. N 9. С. 11.

<2> См.: Залоило М.В., Власенко Н.А., Шуберт Т.Э. Понятие, формы и содержание судебной практики // Судебная практика в современной правовой системе России / Под ред. Т.Я. Хабриевой, В.В. Лазарева. С. 98.

Современное российское законодательство чрезвычайно мобильно и поэтому нуждается в существенных изменениях и дополнениях. В.В. Ярков справедливо отметил, что правовое регулирование имеет определенные пределы детализации, за рамками которой нормативный акт рискует превратиться в свод юридических казусов: "Создание права есть непрерывный процесс приближения к новому и качественному состоянию, которое питается постоянной динамикой общественных связей и деятельностью их участников, отраженной в том числе и в судебной практике" <1>. М.В. Залоило, Н.А. Власенко, Т.Э. Шуберт на основе анализа судебной практики

обратили внимание на существование некоторой сферы общественных отношений, реально нуждающихся в дополнительном правовом регулировании. Между тем какое-либо конкретное регулирование данного вопроса отсутствует либо предоставляет правоприменителю такую дискрецию, которая, по сути, дезавуирует смысл данного регулирования. В связи с этим суды приходят к выводу о необходимости выведения нового нормативного правила <2>.

--------------------------------

<1> Ярков В.В. Статус судебной практики в России: некоторые вопросы. С. 66.

<2> См.: Залоило М.В., Власенко Н.А., Шуберт Т.Э. Понятие, формы и содержание судебной практики // Судебная практика в современной правовой системе России / Под ред. Т.Я. Хабриевой, В.В. Лазарева. С. 84.

Становление судебного (судейского) права как самостоятельной доктрины нисколько не подрывает идею верховенства закона. Отношение государства к судебной практике является одним из проявлений правовой политики государства. Чтобы определить возможность высших судов выполнять нормотворческие функции и степень обязательности судебных актов, следует провести анализ законодательства.

Современное законодательство придало постановлениям Конституционного Суда РФ качество источника права. Конституция РФ определила в рассматриваемом аспекте два направления деятельности Конституционного Суда РФ: толкование Конституции РФ и проверку конституционности закона, примененного или подлежащего применению (ч. ч. 4 и 5 ст. 125). Конституционный Суд РФ является судебным органом конституционного контроля, который разрешает дела о соответствии с Конституции РФ нормативных актов и по запросам судов проверяет конституционность закона, подлежащего применению, дает толкование Конституции РФ. Конституционный Суд РФ решает исключительно вопросы права, руководствуясь Конституцией РФ. В соответствии с ч. 3 ст. 79 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" (далее - Закон о Конституционном Суде РФ) <1> акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу; признанные не соответствующими Конституции РФ, не вступившие в силу международные договоры Российской Федерации не подлежат введению в

действие и применению. Решения судов и иных органов, основанные на актах, признанных неконституционными, не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены в установленных федеральным законом случаях. Решение Конституционного Суда РФ действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами (ч. 2 ст. 79). Статья 80 Закона о Конституционном Суде РФ возлагает обязанность на государственные органы и должностные лица по приведению законов и иных нормативных актов в соответствие с Конституцией РФ в связи с решением Конституционного Суда РФ, если нормативные акты, их отдельные положения признаны неконституционными либо имеется необходимость устранения пробела в правовом регулировании. Таким образом, в силу прямого указания Закона о Конституционном Суде РФ в случае, если закон или норма, регулирующие гражданские процессуальные отношения, будут признаны неконституционными, суд обязан вынести решение на основании постановления Конституционного Суда РФ <2>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1994. N 13. Ст. 1447.