Материал: Курс доказательственного права_ Гражданский процесс. Арбитра

предусмотрена ответственность за непредставление отзыва в виде отнесения на ответчика судебных расходов независимо от результатов рассмотрения дела.

<2> См., например: Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. Екатеринбург, 1997. С. 25 и др.

<3> См. об этом подробнее: Опалев Р.О. Пассивное поведение стороны спора как основание считать признанными обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу // Вестник гражданского процесса. 2012. N 2; Он же. Комментарии к Рекомендациям НКС при Федеральном арбитражном суде Уральского округа по вопросам применения законодательства о судопроизводстве в арбитражных судах // Вестник Федерального арбитражного суда Уральского округа. 2012. N 1. С. 51 - 55; Он же. Особенности доказывания и судопроизводства в арбитражных судах: научно-прикладной анализ. Saarbrucken, 2012. С. 11 - 19; Opalev R.O. General Provisions of the Doctrine of Evidence in the Russian Commercial Litigation Procedure // Russian Law: Theory and Practice. 2012. N 2. P. 70 - 75.

В настоящее время в судебной практике арбитражных судов начал формироваться единый подход, который состоит в том, что рассматриваемая норма не освобождает суд от обязанности оценки совокупности представленных истцом доказательств <1>. Иными словами, ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ не снимает со стороны обязанности доказать обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений (ч. 1 ст. 65 АПК РФ). Сегодня можно достаточно уверенно опровергнуть вариант толкования, согласно которому с появлением в ст. 70 АПК РФ ч. 3.1 общее правило распределения обязанности по доказыванию начинает действовать лишь после того, как противоположная сторона прямо или косвенно оспорит обстоятельство, положенное в основу требований или возражений своего оппонента <2>.

--------------------------------

<1> См.: Протокол заседания круглого стола по вопросам применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с участием Т.К. Андреевой от 18 марта 2011 г. // Вестник Федерального арбитражного суда Уральского округа. 2011. N 2. С. 27; Рекомендации Научно-консультативного совета при Федеральном арбитражном суде Поволжского округа, утвержденные президиумом ФАС Поволжского округа 3 июня 2011 г. (вопрос 15) (указанные Рекомендации размещены в сети Интернет по адресу: http://faspo.arbitr.ru/pract/recommend_nks); Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 29 июня 2011 г. N А78-8139/2010, от 22 февраля 2011 г. N А19-4380/09, ФАС Московского округа от 11 декабря 2012 г. по делу N А40-26671/12-44-76, от 19 декабря 2012 г. по делу N А40-32523/12-44-86 (СПС "КонсультантПлюс").

<2> См., например: Шеменева О.Н. Неоспоренные обстоятельства в арбитражном процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2011. N 2.

Очень отчетливо просматривается отличие признания, совершенного путем подачи стороной (сторонами) письменного документа или дачи устного заявления под протокол судебного заседания, от признания, предусмотренного ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ. Согласно ч. 4 названной статьи суд вправе не принять первый вид признания, только если он располагает доказательствами, дающими основание полагать, что оно совершено в целях сокрытия определенных фактов или под влиянием обмана, насилия, угрозы, заблуждения. В силу ч. 5 ст. 70 АПК РФ обстоятельства, признанные и удостоверенные сторонами в порядке, установленном указанной статьей, в случае их принятия арбитражным судом не проверяются им в ходе

дальнейшего производства по делу.

Напротив, пассивное поведение может и не повлечь вывода о признании обстоятельств, входящих в предмет доказывания, даже при отсутствии в распоряжении суда сведений о сокрытии определенных фактов, обмане, насилии, угрозе, заблуждении стороны спора.

Решение вопроса о квалификации пассивного поведения в качестве признания факта в значительной степени зависит от оценки судом доказательств по делу. Непредставление или несвоевременное представление, в частности, ответчиком своей позиции и доказательств может послужить основанием для наступления правовых последствий, которые заключаются в выводе суда о том, что определенные юридические факты признаны им при условии, что соответствующие факты подтверждаются имеющимися в деле доказательствами.

Нужно отметить, что такой вывод, как правило, не имеет серьезного практического значения, поскольку в отечественном арбитражном процессе, в отличие от процесса стран общего права, отсутствует развернутое предварительное производство по гражданскому делу, состоящее из детальных и разнообразных процедур, в рамках которых еще до того, как суд приступает к рассмотрению спора по существу, определяется круг признанных сторонами фактов <1>. В отечественном судопроизводстве вывод о признании обстоятельств делается уже на стадии судебного разбирательства и с учетом выводов, к которым пришел суд по результатам исследования иных доказательств. Поэтому, на наш взгляд, рассматриваемое признание мало чем облегчает процессуальную деятельность суда по разрешению спора. Собственно говоря, как правило, с абсолютно равным успехом суд мог бы рассмотреть дело по существу и

удовлетворить иск либо отказать в его удовлетворении (в зависимости от качества доказательственного материала, представленного активной стороной спора), не делая выводов о признании фактов лицом, не предпринявшим действий к отстаиванию своих интересов в процессе <2>.

--------------------------------

<1> См. об этом, например: Бернам У. Правовая система США. Вып. 3. М., 2007. С. 385 -

407.

<2> Показательно, что на начало марта 2013 г., т.е. более чем через два года после введения в АПК РФ обсуждаемой новеллы, в судебной практике каждого из федеральных арбитражных судов округов насчитывалось лишь от 20 до 60 случаев ее применения.

Несмотря на сказанное, наличие в АПК РФ фикций надлежащего извещения лица, участвующего в деле (ч. 4 ст. 123 АПК РФ) <1>, привело к формированию в судебной практике достаточно осторожных подходов к применению ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ.

--------------------------------

<1> Так, согласно ч. 4 ст. 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд; копия судебного акта не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд с указанием источника данной информации.

Так, в п. 11 Рекомендаций Научно-консультативного совета при ФАС Уральского округа N 2/2011 по итогам заседания, состоявшегося 10 - 11 ноября 2011 г. в г. Екатеринбурге, отражена позиция, согласно которой ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ применяется при условиях извещения стороны о начавшемся процессе, в частности, по правилам, предусмотренным ч. 4 ст. 123 АПК РФ, и совершения ею в рамках данного процесса действий, позволяющих суду считать признанными стороной обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу (например, подача отзыва, не содержащего опровержения определенных обстоятельств по делу, фактическое участие в судебном заседании без заявления каких-либо возражений относительно конкретных юридических фактов).

Столь осторожный и взвешенный подход обусловлен, на наш взгляд, необходимостью предоставить стороне спора (прежде всего ответчику) фактическую возможность оспорить и не согласиться с позицией, доказательствами процессуального противника. Только если такая возможность существовала, преднамеренное либо просто безразличное, пассивное поведение лица может привести к последствиям, которые заключаются в том, что суд делает вывод о признании стороной обстоятельств, входящих в предмет доказывания по делу. Наличие указанной возможности налицо, когда ответчик проявил хоть какое-то участие в рассмотрении спора (подал отзыв, пришел в судебное заседание).

В п. 2 Рекомендаций Научно-консультативного совета при ФАС Северо-Западного округа по итогам заседания 16 - 17 июня 2011 г. (г. Архангельск) сказано: "По смыслу части 3.1 статьи 70 АПК РФ факт отсутствия возражений не может свидетельствовать о согласии с обстоятельствами, на которые ссылается другая сторона в обоснование своих требований. Таким образом, в случае если ответчик не представляет отзыв на иск, суд должен вынести решение с учетом совокупности всех иных обстоятельств дела.

Часть 3.1 статьи 70 АПК РФ не может быть применена в случае неявки в судебное заседание стороны, прежде всего ответчика.

Из системного толкования частей 3 и 3.1 статьи 70 и части 4 статьи 268 АПК РФ следует вывод, что часть 3 статьи 70 АПК РФ имеет в виду буквальное установление обстоятельств, а часть 3.1 статьи 70 АПК РФ - косвенное признание. Таким образом, правило части 4 статьи 268 АПК РФ может быть применимо только к обстоятельствам, которые признаны и удостоверены в порядке, предусмотренном частью 3 статьи 70 АПК РФ. Кроме того, часть 4 статьи 268 АПК РФ имеет в виду обстоятельства, которые признаны и удостоверены определением суда о принятии признания стороны. В отношении обстоятельств, которые признаны и удостоверены в порядке части 3.1 статьи 70 АПК РФ, не может быть вынесено определение суда, в связи с чем правило части 4 статьи 268 АПК РФ может быть применимо только к обстоятельствам, которые признаны и удостоверены в порядке, предусмотренном частью 3 статьи 70 АПК РФ" <1>.

--------------------------------

<1> http://fasszo.arbitr.ru/welcome/showall/102

Интересные разъяснения по применению ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ выработаны также в Рекомендациях Научно-консультативного совета при ФАС Поволжского округа от 20 - 22 апреля 2011 г. (г. Ульяновск): "Необходимо исходить из конституционных гарантий сторон и общих принципов процессуального законодательства.

Соблюдение правил надлежащего извещения лиц, участвующих в деле (статьи 121 - 123 АПК РФ), является соответствующей гарантией для реализации права на судебную защиту, а также принципа состязательности сторон.

Таким образом, если ответчик извещен о месте и времени судебного разбирательства и не явился в судебное заседание, соответственно не оспорил обстоятельства, положенные в основание требований, в этом случае также подлежат применению правила ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ.

Положения указанной нормы не могут рассматриваться в качестве перераспределения бремени доказывания между участниками процесса.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений" <1>.

--------------------------------

<1> http://faspo.arbitr.ru/images/%D0%9D%D0%9A%D0%A10308.pdf

Еще один вопрос, связанный с толкованием и применением ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ, заключается в том, распространяется ли она на третьих лиц. Например, в советский период развития отечественной доктрины утверждалось, что субъектом признания может быть и третье лицо <1>, т.е. действие норм права, регулирующих признание фактов, по кругу лиц не ограничивалось сторонами и третьими лицами, заявляющими самостоятельные требования относительно предмета спора, которые пользуются правами и несут обязанности истца. Вместе с тем в настоящее время высказывается позиция, согласно которой ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ регулирует правила распределения бремени доказывания между сторонами по делу. Она не распространяется на третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора <2>.

--------------------------------

<1> См. об этом, например: Курылев С.В. Объяснения сторон как доказательство в советском гражданском процессе. М., 1956. С. 122.

<2> Протокол заседания круглого стола по вопросам применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с участием Т.К. Андреевой от 18 марта 2011 г. С. 26.

На наш взгляд, арбитражное процессуальное законодательство не содержит никаких препятствий для распространения действия ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ на третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора. Конечно, в названной норме говорится только о таких субъектах процесса, как стороны. Вместе с тем в соответствии с ч. 2 ст. 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности стороны, за исключением права на изменение основания или предмета иска, увеличение или уменьшение размера исковых требований, отказ от иска, признание иска или заключение мирового соглашения, предъявление встречного иска, требование принудительного исполнения судебного акта. Данное нормативное положение позволяет сделать вывод о возможности применения

нормы ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ в отношении третьих лиц без самостоятельных требований.

Заслуживает обсуждения и теоретический вопрос о правовой природе признания, закрепленного в ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ.

В дореволюционной доктрине цивилистического процесса признание факта рассматривалось в том числе как акт распоряжения правом <1>, возможность которого обусловлена действием принципа диспозитивности.

--------------------------------

<1> См.: Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства. Краснодар, 2005. С. 255; Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М., 1917. С. 245.

В середине прошлого века под влиянием принципа объективной истины, который, безусловно, не позволяет сторонам спора распоряжаться фактами дела, возникли острые дискуссии по поводу того, является ли признание фактов актом распоряжения правом либо доказательством по делу (видом объяснений лиц, участвующих в деле), оцениваемым судом по своему внутреннему убеждению наряду с другими имеющимися в деле доказательствами <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом, например: Курылев С.В. Объяснения сторон как доказательство в советском гражданском процессе. С. 113 - 142; Пучинский В.К. Признание стороны в советском гражданском процессе. М., 1955. С. 19 - 26; Юдельсон К.С. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. С. 518 - 524.

Сегодня мы видим, что в результате этих дискуссий преобладающим оказался взгляд, согласно которому признание фактов рассматривается как вид объяснений сторон и третьих лиц <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Гражданский процесс России: Учебник / Под ред. М.А. Викут. М., 2005. С. 183 (авторы соответствующей главы - И.М. Зайцев, С.Ф. Афанасьев); Осокина Г.Л. Гражданский процесс. Общая часть. М., 2006. С. 598; Гражданское процессуальное право: Учебник / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2007. С. 183 (автор главы - А.К. Сергун).

Вместе с тем представляется, что ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ не укладывается ни в рамки теории, согласно которой признание представляет собой акт распоряжения правом (материальным правом, как в теории распоряжения, либо процессуальным правом, как в теории отречения <1>), ни в рамки теории, согласно которой признание является разновидностью объяснений лиц, участвующих в деле.

--------------------------------

<1> См. об этом, например: Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 2004. С. 163 - 164; Юдельсон К.С. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. С. 518 - 519.

Признание по ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ трудно отнести к акту распоряжения правом ввиду