Материал: Курс доказательственного права_ Гражданский процесс. Арбитра

изложенной выше специфики применения соответствующей правовой нормы, которая обусловлена систематическим толкованием действующего законодательства. Специфика эта заключается в том, что пассивное поведение стороны спора, о котором сказано в гипотезе ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ, может повлечь самые разные правовые последствия в зависимости от обстоятельств конкретного процесса, от поведения иных участников спора и даже от усмотрения суда, т.е. оно не влечет с необходимостью или даже с высокой степенью вероятности наступление последствий в виде вывода суда о признании стороной обстоятельств, входящих в предмет доказывания по делу.

Невозможность квалификации признания, предусмотренного ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ, в качестве объяснения лица, участвующего в деле, на наш взгляд, не вызывает сомнений, ведь под объяснением понимается сообщение лица о фактах, имеющих значение для разрешения дела <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданский процесс" (отв. ред. В.В. Ярков) включен в информационный банк согласно публикации - Статут, 2017 (10-е издание, переработанное и дополненное).

<1> Гражданский процесс: Учебник / Отв. ред. В.В. Ярков. М., 2006. С. 231 (автор главы - И.В. Решетникова).

С учетом изложенного думается, что если в будущем признание, совершаемое путем пассивного поведения стороны спора, не найдет более детального и последовательного правового регулирования, которое встроило бы его в рамки теории распоряжения, теории отречения и позволило бы говорить об основаниях такого признания как о волевых актах, то ученым-процессуалистам придется предложить новое теоретическое толкование феномена признания, закрепленного в ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ.

Представляется, что данный вид судебного признания можно рассматривать как особый доказательственный факт. Необходимость придания доказательственного значения поведению сторон подробно обоснована в современной доктрине цивилистического процесса А.Т. Боннером <1>.

--------------------------------

<1> См.: Боннер А.Т. Доказательственное значение поведения сторон в гражданском и арбитражном процессах // Закон. 2009. N 2. С. 101 - 112.

Глава 5. БРЕМЯ ДОКАЗЫВАНИЯ ПО ГРАЖДАНСКИМ И АДМИНИСТРАТИВНЫМ ДЕЛАМ, ЭКОНОМИЧЕСКИМ СПОРАМ

§ 1. Понятие и содержание бремени доказывания

Вопросы о правовой природе и содержании института распределения доказательственных обязанностей остаются сложными и дискуссионными, несмотря на длительную историю их исследования в науке гражданского процессуального права.

Имеется неопределенность в вопросе о том, является ли данный институт процессуальным либо материально-правовым. На первый взгляд основания для дискуссии отсутствуют: поскольку вопросы доказывания и доказательств относятся к процессуальному праву, то и вопросы распределения бремени доказывания являются исключительно процессуальными. Однако простота решения проблемы только кажущаяся.

В литературе высказывались мотивированные мнения о наличии у рассматриваемого института материально-правового значения наряду с процессуальным. Более того, отдельные ученые утверждали, что распределение обязанностей по доказыванию - институт материального права. В начале прошлого века принадлежность норм о бремени доказывания к материальному праву обосновывалась Б.В. Поповым <1>. В советский период М.А. Гурвич писал, что "распределение бремени доказывания - материально-правовой институт, регулирующий взаимоотношения между сторонами в гражданском правоотношении" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Попов Б.В. Распределение доказательств между сторонами в гражданском процессе: критико-догматическое исследование. Харьков, 1905. С. 8.

<2> Гурвич М.А. Является ли доказывание в гражданском процессе юридической обязанностью? С. 14 - 15.

Постановка вопроса о распределении доказательственного бремени в материальном праве, в котором нет доказывания в юридическом смысле, представляется излишне прямолинейной и потому неверной. Субъекты материальных правоотношений получают возможность осуществлять доказательственную деятельность только в рамках юрисдикционной процедуры. Участники гражданского правоотношения могут доказывать что-либо друг другу и обычно делают это, как, например, участники дорожно-транспортного происшествия обосновывают друг другу свою невиновность и отсутствие нарушения правил дорожного движения. Однако это доказывание в обыденно-практическом понимании, не подчиненное формальным правилам, спор. Результат подобного доказывания не будет иметь юридических последствий, поскольку такого рода последствия в гражданском праве признаются только за соглашением сторон. Способы формализации такого соглашения определены гражданским законодательством (например, отступное (ст. 409 ГК РФ), новация (ст. 414 ГК РФ)) и не имеют прямого отношения к процессуальной деятельности.

Также очевидно, что стороны материального правоотношения не могут распределить между собой обязанности по доказыванию, даже опираясь на установленные законодательством правила, поэтому непосредственное использование института распределения доказательственного бремени до возникновения процесса лишено смысла. Распределение и сообщение сторонам их обязанностей по доказыванию - функция суда.

Материально-правовое значение будет иметь не само процессуальное доказывание, а его результат - вступившее в законную силу судебное решение, которым установлены обстоятельства, имеющие правовое значение, которое подтверждает возникновение, изменение, прекращение гражданских правоотношений.

Позиция о процессуальном характере института бремени доказывания неравнозначна отрицанию его роли и значения в материальном праве. Нормы института (в том числе

специальные, закрепляющие доказательственные презумпции) прямо либо опосредованно указывают на участника (участников) материальных правоотношений, который должен совершить действия по закреплению определенных юридических фактов, наличия и содержания права. Тем самым институт реализует одну из своих функций - побуждение участников материальных отношений к оформлению своих прав либо имеющих правовое значение обстоятельств.

Вопрос о причинах наличия в процессуальном законодательстве института распределения доказательственных обязанностей многогранен.

Диспозитивный характер норм гражданского права, законодательно закрепленная для граждан и юридических лиц возможность по своему усмотрению осуществлять принадлежащие им гражданские права предполагают и ответственность за совершение или несовершение действий в материальных правоотношениях. Субъект права волен действовать в соответствии с предписаниями нормативных актов, правовыми обычаями либо отклониться от них, но если он в силу каких-то причин не предпринял действий по закреплению своего права, сохранению документов, его подтверждающих, он не вправе рассчитывать, что оно будет защищено так же, как право субъекта, предпринявшего необходимые действия по закреплению наличия и объема прав.

Действиями в гражданских правоотношениях и их надлежащим оформлением лицо создает предпосылки для защиты своих прав в случае возникновения спора. Следовательно, задолго до возможного процесса формируются условия для надлежащего исполнения доказательственных обязанностей.

В литературе подчеркивается необходимость учитывать допроцессуальные интересы и действия при распределении бремени доказывания <1>. Действительно, при формулировании общего и в особенности специальных доказательственных правил учитываются возможности сторон зафиксировать свои сделки, действия и решения. Значительное число специальных доказательственных правил возлагают бремя доказывания на субъекта, который располагал реальными возможностями обеспечить свои интересы необходимыми доказательствами.

--------------------------------

<1> См.: Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. С. 127 - 130; Попова Ю.А. Судопроизводство по делам, возникающим из публично-правовых отношений (теоретические проблемы). Краснодар, 2002. С. 139 - 140.

Таким образом, функция института бремени доказывания - побудить участников материальных правоотношений заранее позаботиться о подготовке к вероятному процессу, выполнении указаний закона о надлежащем оформлении отношений, наличии достоверных письменных и иных доказательств.

Правила распределения доказательственного бремени выступают также как движущее начало процесса в целом и доказывания в частности. Первоначально суд относится (или по крайней мере должен относиться) к версиям о доказанности и недоказанности искомых фактов как к равновероятным. Такое отношение могло бы сохраняться неопределенное время, если бы у кого-либо из участников процессуальных отношений не возникла необходимость предпринять действия к установлению обстоятельств предмета доказывания. Кто и какие действия должен предпринять - на этот вопрос отвечают положения рассматриваемого института.

Установление обязанностей по доказыванию преследует также цель устранения неопределенности, возникающей в правоотношениях в случае невозможности достоверно выяснить обстоятельства, имеющие значение для дела.

В случае если по делу получено достаточное количество доказательственного материала для достоверного установления юридических фактов, необходимость прямого применения правил о последствиях неисполнения бремени доказывания отсутствует. Иное дело, когда достоверные выводы об обстоятельствах дела невозможны в связи с отсутствием доказательств либо их недостаточностью. Суд не может уклониться от вынесения решения и его мотивировки, сославшись на недостаточность доказательств и невыясненность фактических обстоятельств дела. Для устранения неопределенности объективно необходим механизм, который в том числе исключил бы возможность произвольной оценки судом обстоятельств дела, вынесения субъективного решения. В качестве механизма, способствующего, с одной стороны, устранению неопределенности и ограничивающего, с другой стороны, произвольность в оценке наличия либо отсутствия искомых фактов, используется институт распределения доказательственного бремени.

Распределить доказательственное бремя означает в том числе сделать предположение о наличии либо отсутствии юридических фактов в пользу одной из сторон. Если другая сторона утверждениями и доказательствами не сможет убедить суд в ложности такого предположения, то предположение трансформируется в утверждение о наличии искомого факта, которое будет отражено в мотивировочной части судебного решения.

Неоднозначно решается в литературе вопрос о круге участников процесса, между которыми распределяется бремя доказывания. Бесспорно, бремя доказывания распределяется между сторонами и другими лицами, участвующими в деле. Однако вопрос о том, возлагается ли бремя или обязанность доказывания на суд, остается спорным.

В литературе высказывались мнения о том, что суд не должен рассматриваться как субъект бремени доказывания <1>.

--------------------------------

<1> См.: Лилуашвили Т.А. Предмет доказывания и распределение бремени доказывания между сторонами в советском гражданском процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1961. С. 11 - 12.

Приведенная точка зрения вызывает возражения. Разумеется, у обязанностей суда и доказательственного бремени, возложенного на лиц, участвующих в деле, различная природа. Необходимость для суда совершить какие-либо действия по установлению юридически значимых обстоятельств обусловлена не материально-правовой заинтересованностью в исходе дела, а законодательно определенной ролью как органа правосудия и возложенными функциями. Стороны же, напротив, доказывают, потому что судебное решение повлияет на их правовой статус, на объем и характер их прав и обязанностей в материальном правоотношении.

Однако, несмотря на различные задачи и мотивы, которыми руководствуются суд и стороны, осуществляя доказательственную деятельность, они тем не менее ее осуществляют. Суд не может уклониться от участия в доказывании и выполнения действий, необходимость совершения которых предусмотрена законом. С процессуальной точки зрения действия суда и

действия иных участников процесса по установлению фактических обстоятельств дела однородны. Это, на наш взгляд, определяет необходимость и возможность распространения института бремени доказывания в равной степени и на суд, и на лиц, участвующих в деле.

В теории процессуального права и в процессуальном законодательстве традиционно используется термин "обязанность доказывания". Об обязанности доказывания говорится и в ст. 56 ГПК РФ, и в ст. 65 АПК РФ.

Несмотря на использование приведенной терминологии в законодательстве, проблема правомерности рассмотрения доказательственной деятельности как юридической обязанности была и остается дискуссионной.

Многие процессуалисты рассматривают доказывание как юридическую обязанность.

Такова, например, позиция М.К. Треушникова, который подчеркивает дискуссионность вопроса о мерах обеспечения обязанности доказывания <1>. По его мнению, обеспечение данной обязанности государственным принуждением следует понимать в том смысле, что суд может отвергнуть как несуществовавший факт, в подтверждение которого стороной не представлено доказательств.

--------------------------------

<1> См.: Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 2004. С. 54 - 58.

А.Ф. Клейнман писал о доказывании как о юридической обязанности участников процесса, невыполнение которой влечет истребование доказательств и невыгодные материальные последствия, например удовлетворение иска, отказ в иске <1>.

--------------------------------

<1> См.: Клейнман А.Ф. Новейшие течения в советской науке гражданского процессуального права. С. 23.

С.В. Курылев также считал доказывание юридической обязанностью сторон, отмечая, что ее невыполнение влечет применение санкций в виде неблагоприятного исхода дела, невозможности повторного обращения в суд с тождественным иском <1>.

--------------------------------

<1> См.: Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. С. 99 - 113.

И.В. Решетникова, определяя обязанность доказывания как юридическую, в качестве санкций за ее неисполнение рассматривала, с одной стороны, неблагоприятный результат по делу в целом, с другой - более частные меры реагирования на ненадлежащее поведение участника процесса: рассмотрение дела в отсутствие неявившегося участника, установление факта как признанного участником при неисполнении им обязанности по представлению доказательств, истребованных судом <1>.

--------------------------------