Материал: Курс доказательственного права_ Гражданский процесс. Арбитра

содержат требования о представлении в суд либо о направлении другой стороне расшифровки аудиоили видеозаписи.

--------------------------------

<1> См.: Семилетов С.И. Использование электронных документов в качестве доказательств

всудебном производстве // Гражданин и право. 2007. N 1.

Варбитражном процессе может быть по аналогии применена ч. 9 ст. 155 АПК РФ, предоставляющая лицу, участвующему в деле, право письменно ходатайствовать об изготовлении копии аудиозаписи судебного заседания. Однако отсутствие срока, в течение которого такое ходатайство должно быть рассмотрено, а копия аудиозаписи изготовлена, не обеспечивает лицу, участвующему в деле, безусловную возможность ознакомления с аудиозаписью до судебного заседания.

Часть 4 ст. 76 КАС РФ обязывает суд выдать копию аудиоили видеозаписи по ходатайству лица, участвующего в деле, но не содержит таких важных гарантий права на ознакомление с этим доказательством, как срок изготовления копии и порядок изготовления копии.

В гражданском процессе и административном процессе порядок ознакомления лиц, участвующих в деле, с аудиозаписью судебного заседания определен в п. 12.2.1 Инструкции по судебному делопроизводству в районном суде (утв. Приказом Судебного департамента при Верховном Суде РФ от 29 апреля 2003 г. N 36) <1>. Однако срок изготовления копии такой аудиозаписи Инструкцией также не определен.

--------------------------------

<1> В ред. Приказа Судебного департамента при Верховном Суде РФ от 18 февраля 2016 г. N 33 "О внесении изменений и дополнений в Инструкцию по судебному делопроизводству в районном суде" // СПС "КонсультантПлюс".

Представляется, что суд, руководствуясь ч. 2 ст. 12 ГПК РФ, ч. 2 ст. 14 КАС РФ и ч. 3 ст. 9 АПК РФ, во исполнение правомочия содействовать сторонам в реализации их процессуальных прав, может потребовать от лица, от которого получена аудиоили видеозапись, указать, какой именно фрагмент записи имеет доказательственное значение, и представить ее расшифровку. Такая расшифровка позволила бы другой стороне заблаговременно ознакомиться с содержанием доказательства.

Между тем в судебной практике такие расшифровки используются. Например, при доказывании содержания заказанной услуги автосервис представил в дело аудиозапись телефонного разговора с клиентом, а также ее расшифровку <1>. В подтверждение безденежности договора займа суд принял аудиозапись разговора между истцом и ответчиком, а также ее расшифровку <2>.

--------------------------------

<1> Определение Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 20 марта 2012 г. N 33-7096 // СПС "КонсультантПлюс".

<2> Определение Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда

от 20 марта 2012 г. N 33-8363/2012 // СПС "КонсультантПлюс".

Не следует преувеличивать значение расшифровки. Она не заменяет собой аудиоили видеозапись. Предварительная проверка достоверности доказательства, а тем более оценка аудио- и видеозаписи судом могут быть осуществлены только в результате ознакомления с самой аудиоили видеозаписью. Однако расшифровка позволяет повысить эффективность подготовки

ксудебному заседанию, раскрытия доказательств, его исследования и оценки судом.

Варбитражной судебной практике есть пример, когда заявитель в деле о признании недействительным решения антимонопольного органа представил видеокассеты с записью рекламных роликов, но отказался предоставить описание видеозаписи. Арбитражный суд исследовал видеоролики и вынужден был в решении отразить их содержание в виде частичной расшифровки <1>.

--------------------------------

<1> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 5 июля 2002 г. по делу N А40-13860/02-125-90 // http://www.lawmix.ru/jude/9317.

Думается, что изложение содержания видеозаписи вполне уместно в протоколе судебного заседания, а в решении суда должен быть отражен тщательный анализ ее содержания как доказательства устанавливаемого обстоятельства дела со ссылками на конкретные фрагменты записи.

Установление в АПК РФ и ГПК РФ правил и срока изготовления копий таких средств доказывания, как аудио- и видеозаписи, сделает порядок получения таких копий для ознакомления с ним ясным для сторон и других лиц, участвующих в деле. Неясность такого порядка препятствует эффективной реализации лицами, участвующими в деле, своего права ознакомиться с аудиоили видеозаписью, установленного в ч. 1 ст. 35 ГПК РФ и ч. 1 ст. 41 АПК РФ.

Теоретически можно рассматривать возможность ознакомления сторон с аудиоили видеозаписью в предварительном судебном заседании. Однако исследование аудиоили видеозаписи на этом этапе судебного производства представляется неоправданной тратой времени суда на такое процессуальное действие. Действительно, в судебном заседании, в котором дело будет рассматриваться по существу, такие доказательства будут исследоваться вновь, а оценка судом доказательств может осуществляться только во время судебного разбирательства. Исключение может составлять случай, когда сделано заявление о подложности доказательства. Тогда для проверки такого заявления суд может исследовать аудиоили видеозапись в предварительном заседании.

Согласно ст. 185 ГПК РФ исследование аудио- и видеозаписей в судебном заседании осуществляется путем их воспроизведения. Лица, участвующие в деле, заслушиваются судом после прослушивания аудиозаписи или после просмотра видеозаписи. Они вправе ходатайствовать о повторном воспроизведении записи полностью или в части. Повторное воспроизведение может проводиться также по инициативе суда.

Совершение такого процессуального действия должно отображаться в протоколе судебного заседания. В соответствии с п. 10 ч. 2 ст. 229 ГПК РФ протокол включает данные прослушивания аудиозаписи или просмотра видеозаписи. Думается, что такие данные включают в себя три

группы сведений. Во-первых, это сведения о проведении такого процессуального действия, как воспроизведение аудиоили видеозаписи, включая данные о техническом средстве и времени воспроизведения (ч. 2 ст. 185 ГПК РФ), качестве записи. Во-вторых, если запись воспроизводилась полностью или в части, то в протокол должны быть внесены сведения о том, по ходатайству какого участника судебного заседания осуществлялся повтор и в какой части записи. Кроме того, в протоколе фиксируется, какие сведения были восприняты из видеозаписи.

В частности, в протокол должны быть внесены сведения о том, была ли предоставлена лицам, участвующим в деле, возможность сообщить суду свои пояснения по поводу исследуемого доказательства после его воспроизведения. Такой вывод следует из содержания п. п. 6 и 7 ч. 2 ст. 229 ГПК РФ, согласно которым в протокол вносятся сведения о разъяснении лицам, участвующим в деле, их процессуальных прав, а также распоряжения суда. Пункт 8 ч. 2 ст. 229 ГПК РФ требует, чтобы в протоколе были указаны заявления и объяснения лиц, участвующих в деле, и их представителей. Следовательно, в протокол должны быть включены пояснения лиц, участвующих в деле, по поводу исследуемой записи.

Если в исследовании аудиоили видеозаписи участвовал специалист, в протоколе судебного заседания также должен быть отражен характер его участия. Если он, согласно ч. 3 ст. 185 ГПК РФ, давал консультацию суду по поводу содержания аудиоили видеозаписи, содержание консультации также должно быть отражено в протоколе согласно п. 9 ч. 2 ст. 229 ГПК РФ. КАС РФ содержит аналогичные правила исследования аудио-, видеозаписей.

Внесение в протокол судебного заседания таких сведений об исследовании аудиоили видеозаписи судом первой инстанции в случае проверки судебного решения в апелляционной инстанции позволит вышестоящему суду решить вопрос о том, имеется ли необходимость в повторном исследовании такой записи в апелляции.

Воспроизведение аудиоили видеозаписи, как ясно указано в ч. 2 ст. 185 ГПК РФ, может осуществляться не только в зале судебного заседания, но и в ином специально оборудованном для этой цели помещении. Необходимость просмотра видеозаписи или прослушивания аудиозаписи вне зала судебного заседания может возникнуть в том случае, когда для воспроизведения записи необходима специальная аппаратура.

С.А. Короткий верно оценивает воспроизведение вне зала судебного заседания как отдельное процессуальное действие и отмечает необходимость ведения в таком случае протокола судебного заседания. Все лица, участвующие в деле, должны быть извещены о времени и месте проведения такого отдельного процессуального действия <1>.

--------------------------------

<1> См.: Короткий С.А. Указ. соч. С. 8.

Применяя по аналогии требование ст. 181 и ч. 2 ст. 183 ГПК РФ об оглашении протоколов осмотра письменных или вещественных доказательств, составленных в порядке судебного поручения, обеспечения доказательств или в ходе осмотра письменного или вещественного доказательства на месте, можно сделать вывод о том, что протокол воспроизведения аудиоили видеозаписи вне судебного заседания также должен быть оглашен во время судебного разбирательства.

Оглашение расшифровки записи, составленной стороной по делу, не заменяет

прослушивание аудиозаписи или просмотр видеозаписи судом, так как аудиоили видеозапись может содержать информацию, выраженную не только лингвистическими средствами. Расшифровка записи позволяет воспринять только информацию о человеческой речи. Аудио- и видеозапись может содержать также иную информацию, которая может иметь доказательственное значение или повлиять на оценку достоверности или относимости зафиксированной записи человеческой речи.

Так, в деле по иску группы граждан к ОАО "ТНТ-Телесеть" телекомпания в качестве доказательств представила 283 диска с видеозаписями программы "Дом-2". Суд первой инстанции, сославшись на большой объем представленных в суд видеоматериалов, а также на то, что они уже были предметом исследования при производстве назначенной судом экспертизы, отказал ответчику ОАО "ТНТ-телесеть" в удовлетворении ходатайства о просмотре видеоматериалов. Ограничившись обозрением дисков (т.е. носителей информации) с записью телепрограммы "Дом-2", суд сослался на то, что записи телепрограммы "Дом-2" на видеодисках в качестве материала для экспертного исследования были представлены самим ответчиком, а эксперты, проводившие экспертное исследование, ходатайств о предоставлении дополнительных материалов не заявляли и в судебном заседании подтвердили, что все видеодиски просмотрены ими в полном объеме.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ, отменяя решение по делу, отметила, что суд заменил личное восприятие исследуемых первоначальных доказательств (видеозаписи телепрограммы "Дом-2") и свою собственную оценку оценкой производных доказательств, т.е. экспертных заключений, а основой решения послужило лишь производное доказательство (экспертное заключение). Суд надзорной инстанции справедливо расценил такие действия суда как нарушение принципа непосредственного исследования видеозаписей телепрограммы "Дом-2" как доказательств по делу <1>.

--------------------------------

<1> Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 5 октября 2010 г. N 5-В10-67 // СПС "КонсультантПлюс".

Правила исследования аудио- и видеозаписей в арбитражном процессе урегулированы в меньшем объеме. Статья 162 АПК РФ закрепляет только основные правила исследования таких доказательств. В арбитражном процессе также аудио- и видеозаписи могут быть исследованы судом не только в зале судебного заседания, но и в другом специально оборудованном помещении. Такое процессуальное действие подлежит отражению в протоколе судебного заседания. Согласно ч. 4 ст. 162 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе дать пояснения по представленным ими доказательствам во время их исследования.

В ч. 4 ст. 162 АПК РФ отсутствует прямое указание на то, что остальные лица, участвующие в деле, могут дать пояснения по поводу исследуемой аудиоили видеозаписи. Часть 2 ст. 8 АПК РФ прямо указывает на равные права сторон на участие в исследовании доказательств. Следовательно, дать пояснения по исследуемой аудиоили видеозаписи может также сторона, которая не представляла ее.

Исследование аудио- и видеозаписи, содержащей сведения личного характера, включая ее воспроизведение в гражданском процессе, должно осуществляться в порядке, предусмотренном ст. 182 ГПК РФ, т.е. в закрытом судебном заседании, если только лица, чьи голоса или изображения зафиксированы посредством такой записи, не дали согласие на ее воспроизведение

и исследование в открытом судебном заседании. Такое правило установлено в ч. 1 ст. 185 ГПК РФ.

АПК РФ не содержит особых правил исследования доказательств, которые содержат сведения личного характера. Лица, участвующие в деле, согласно ч. 2 ст. 11 АПК РФ могут ходатайствовать о разбирательстве дела в закрытом судебном заседании в целях сохранения тайны личной жизни. Однако, если воспроизведение аудиоили видеозаписи в открытом судебном заседании арбитражного суда может привести к нарушению тайны личной жизни лица, не участвующего в деле, голос или изображение которого зафиксированы в записи, такое лицо не может заявить подобного ходатайства. В отличие от ст. 1 ГПК РФ ст. 3 "Законодательство о судопроизводстве в арбитражных судах" АПК РФ не предусматривает применение арбитражным судом гражданского процессуального законодательства по аналогии. Таким образом, в арбитражном процессуальном законодательстве отсутствуют нормы, защищающие тайну личной жизни человека, не участвующего в арбитражном разбирательстве.

Хотя в арбитражном процессе случай, когда при разбирательстве дела может быть затронута тайна личной жизни, в силу характера разбираемых споров является редким, в таком случае подлежит применению ч. 1 ст. 6 Европейской конвенции по правам человека (далее - ЕКПЧ) <1>. В соответствии с ч. 3 ст. 3 АПК РФ ЕКПЧ подлежит применению в отсутствие соответствующих норм в АПК РФ. Согласно предл. 2 ч. 1 ст. 6 ЕКПЧ пресса и публика могут не допускаться на часть судебного заседания по соображениям морали, общественного порядка или национальной безопасности в демократическом обществе, а также когда того требуют интересы несовершеннолетних или для защиты частной жизни сторон. Таким образом, арбитражный суд, руководствуясь этим положением ЕКПЧ, может исследовать аудиоили видеозаписи в закрытом судебном заседании, если они содержат сведения, составляющие тайну личной жизни лица, не давшего согласия на их воспроизведение в открытом судебном заседании.

--------------------------------

<1> Конвенция о защите прав человека и основных свобод ETS N 005 (заключена в г. Риме 4 ноября 1950 г.; ратифицирована Российской Федерацией Федеральным законом от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ) // СЗ РФ. 2001. N 2. Ст. 163.

Исследование аудиоили видеозаписи в гражданском процессе может осуществляться с участием специалиста, если суду требуется техническая помощь для ее воспроизведения в судебном заседании. Кроме того, согласно ч. 1 ст. 188 ГПК РФ специалист может быть вызван судом для дачи пояснений или консультаций во время исследования такой записи.

Статья 55.1 АПК РФ допускает участие специалиста в арбитражном процессе только для дачи пояснений и консультаций. Участие специалиста для оказания арбитражному суду технической помощи, в том числе при воспроизведении аудиоили видеозаписи, АПК РФ не предусматривает. Техническое оснащение арбитражных судов позволяет воспроизводить в судебном заседании аудиоили видеозаписи на стандартных носителях. Однако в случае необходимости исследовать запись плохого качества или если ее воспроизведение требует оборудования, пользоваться которым ни судья, ни секретарь судебного заседания не умеют, техническую помощь арбитражный суд вынужден будет получить из непроцессуального источника. Однако никаких процессуальных обязанностей, прав для них не существует, как и ответственности за свои действия.

Заслуживает поддержки высказанное А.В. Ванярхо мнение о необходимости наделения