Материал: Курс доказательственного права_ Гражданский процесс. Арбитра

специалиста в арбитражном процессе полномочиями по оказанию технической помощи арбитражному суду <1>. Хотя, в соответствии с Федеральным законом от 8 декабря 2011 г. N 422-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с созданием в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам" <2>, если в арбитражном процессе появился специалист, он может давать только консультации.

--------------------------------

<1> См.: Ванярхо А.В. Лица, содействующие осуществлению правосудия, - участники арбитражного процесса: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 211.

<2> СЗ РФ. 2011. N 50. Ст. 7364.

Назначение экспертизы для исследования аудиоили видеозаписи, представленной в качестве доказательства в суд, может потребоваться в случаях проверки заявления о фальсификации доказательства, чтобы установить, является ли запись аутентичной, не вносились ли в нее изменения и (или) принадлежит ли зафиксированный записью голос и (или) изображение человеку, называемому лицом, представившим такое доказательство в суд.

Перед экспертом могут быть поставлены иные вопросы, направленные на выявление признаков, свидетельствующих о контрафактности аудиоили видеозаписи, на определение качества записи, времени ее изготовления. Суд не связан никаким перечнем ситуаций, когда именно может быть назначена экспертиза аудиоили видеозаписи.

В литературе отмечается необходимость проверки судом вопроса о том, представлен ли в суд оригинал записи или ее копия, так как в случае передачи эксперту имеющейся в материалах дела копии записи положительный ответ об отсутствии признаков фальсификации будет затруднителен или невозможен <1>, что приведет к отклонению записи как недостоверного доказательства.

--------------------------------

<1> См.: Галяшина Е.И., Галяшин В.Н. Указ. соч.

Специалисты в области фонографической экспертизы рекомендуют предоставлять в распоряжение эксперта сведения о дате, времени, месте, способе изготовления записи, технических средствах, с помощью которых она была проведена, и иных обстоятельствах ее изготовления. Кроме оригинала аудиозаписи эксперту для проведения экспертизы необходима ее расшифровка <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

§ 4. Оценка аудиоили видеозаписи

Оценка относимости аудио- и видеозаписи. Относимость аудиоили видеозаписи может быть оценена судом во время ее воспроизведения в судебном заседании. Однако с точки зрения процессуальной экономии более эффективной такая оценка являлась бы, если бы суд имел возможность еще до судебного заседания установить, подтверждает ли содержание аудиоили

видеозаписи обстоятельство, включенное в предмет доказывания. Отсутствие в процессуальном законодательстве требования об указании в ходатайстве о приобщении записи обстоятельств, в подтверждение которого представляется доказательство, а также требования об обязательном представлении расшифровки аудиоили видеозаписи затрудняет возможность такой оценки до судебного заседания. Однако суд может потребовать представить такие сведения во время подготовки дела к судебному заседанию.

При проверке относимости аудиоили видеозаписи имеют значение дата и время, когда она была сделана. Так, в одном из дел налоговым органом в качестве доказательств извещения истца о времени рассмотрения результатов проведения дополнительных мероприятий налогового контроля были представлены уведомление от 5 августа 2008 г. N 31392, реестр отчета факсового аппарата, а также телефонограммы, запись на диске. На представленных телефонограммах налоговым органом сделана отметка о том, что их приняла секретарь истца Т.А. Черепанова. Суд отклонил аудиозапись, указав на то, что из нее невозможно установить лицо, которое приняло телефонограммы, и когда они были переданы <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Уральского округа от 19 мая 2009 г. N Ф09-3055/09-С3 // СПС "КонсультантПлюс".

В данном деле отсутствие сведений о времени производства аудиозаписей повлекло их отклонение судом как неотносимых. Требование ст. 77 ГПК РФ указать при представлении аудиоили видеозаписи, когда она производилась, направлено в первую очередь на создание условий для определения ее относимости, т.е. способности подтвердить или опровергнуть обстоятельства, включенные в пределы доказывания. Суд оценивает относимость записи предварительно, рассматривая ходатайство о ее приобщении к материалам дела.

После воспроизведения записи лица, участвующие в деле, вправе сообщить суду свои соображения по поводу полученных из нее сведений. Лицо, представившее запись, прежде всего должно пояснить, какое именно обстоятельство, включенное в пределы доказывания, она подтверждает. Однако таких пояснений может оказаться недостаточно, как в приведенном ранее примере. Суд вправе потребовать представления сведений, подтверждающих, когда, кем и при каких обстоятельствах была произведена аудиоили видеозапись, например запись в журнале телефонограмм. Такие сведения могут содержаться в самой аудиоили видеозаписи.

Оценка допустимости аудио- и видеозаписи. Оценка допустимости аудио- и видеозаписей осуществляется судом прежде всего во время исследования доказательств.

Запись является допустимым судебным доказательством и может быть положена в основание судебного решения, если она получена в соответствии с требованиями закона.

Такие требования в гражданском процессе установлены в отношении формы представляемых сведений об обстоятельствах дела, а также порядка их представления и исследования в рамках производства по делу (см. § 2 и 3 настоящей главы).

АПК РФ устанавливает требования к форме и порядку исследования аудио- и видеозаписей (см. § 2 и 3 настоящей главы). Никаких специальных требований к порядку их представления АПК РФ не содержит.

Одним из условий допустимости доказательств, как следует из закрепленного в ч. 1 ст. 157 ГПК РФ принципа непосредственности, является их непосредственное восприятие судом в ходе исследования в судебном заседании. Отсутствие в протоколе судебного заседания сведений о воспроизведении аудиоили видеозаписи, положенной в основание судебного решения, влечет вывод о том, что содержание записи суду неизвестно, а потому такая запись должна быть отклонена судом как недопустимая и не может быть положена в основание решения суда.

Недопустимой должна быть признана также аудиоили видеозапись, если она была воспроизведена в судебном заседании, но затем состав суда изменился и в судебном заседании, в котором было вынесено решение по существу дела, она не исследовалась новым составом суда. Действие ч. 4 ст. 169 ГПК РФ, позволяющей после отложения дела сторонам в новом судебном заседании не повторяться, прямо ограничено случаем изменения состава суда. Часть 10 ст. 158 АПК РФ в императивной форме устанавливает, что судебное разбирательство в новом судебном заседании возобновляется с того момента, с которого оно было отложено, а повторное рассмотрение доказательств, исследованных до отложения судебного разбирательства, не производится. Никаких ограничений этого правила АПК РФ не содержит.

Однако ст. 10 АПК РФ закрепляется принцип непосредственности судебного разбирательства. В.В. Ярков верно отмечает, что этот принцип направлен на личное восприятие судьями арбитражного суда всего доказательственного материала <1>. Принцип непосредственности является одной из гарантий беспристрастности суда и не может быть ограничен в части требования о непосредственном исследовании аудиоили видеозаписи составом суда, который принимает решение по существу дела, исключительно в целях процессуальной экономии.

--------------------------------

<1> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. В.В. Яркова. М., 2011 (автор комментария к ст. 10 - В.В. Ярков).

Таким образом, в арбитражном процессе, как и в гражданском процессе, в случае изменения состава суда все доказательства, включая аудио- и видеозаписи, а также все объяснения сторон должны быть непосредственно восприняты новым составом суда в судебном заседании.

В научной литературе развернулась дискуссия о том, является ли допустимой аудиоили видеозапись, на которой зафиксированы сведения о лицах, которые не давали своего согласия на такую фиксацию. Вопрос о допустимости аудио- и видеозаписей, полученных без согласия лиц, чьи голоса или изображения соответственно зафиксированы на них, поднимался еще в советском гражданском процессуальном праве и активно обсуждается в современной процессуальной литературе.

Еще в советском гражданском процессе Н.А. Чечина высказывала сомнения в допустимости использования в суде таких средств, как магнитофонные записи, в связи с возможностью их осуществления скрыто, что может приводить к несоответствию их содержания принципам морали <1>.

--------------------------------

<1> См.: Чечина Н.А. Нормы советского гражданского процессуального права и нормы

морали // Правоведение. 1970. N 5. С. 73 - 74.

Согласно позиции Конституционного Суда РФ, сформулированной в Определении от 9 июня 2005 г. N 248-О, право на неприкосновенность частной жизни означает предоставленную человеку и гарантированную государством возможность контролировать информацию о самом себе, препятствовать разглашению сведений личного, интимного характера. В понятие "частная жизнь" включается та область жизнедеятельности человека, которая относится к отдельному лицу, касается только его и не подлежит контролю со стороны общества и государства, если она носит непротивоправный характер <1>.

--------------------------------

<1> СПС "КонсультантПлюс".

После закрепления аудио- и видеозаписей в качестве средств доказывания в действующих АПК РФ и ГПК РФ дискуссия получила дальнейшее развитие. М.К. Треушников полагает, что под условиями осуществления записи, указываемыми согласно ст. 77 ГПК РФ при представлении записи в суд, должно пониматься в том числе наличие соглашения (согласия) заинтересованных

вфиксации фактов лиц. Без согласия сторон аудиоили видеозапись может осуществляться только в случаях, установленных Федеральным законом от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" <1>, а невыполнение стороной требований ст. 77 ГПК РФ,

втом числе согласия сторон на представление такой аудиоили видеозаписи, должно влечь обязанность судьи отказать в приобщении к делу аудиоили видеозаписи или в ее истребовании <2>.

--------------------------------

<1> Российская газета. 1995. 18 авг.

<2> См.: Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 2004. С. 251.

Сомнения в допустимости аудиоили видеозаписи, полученной без ведома лиц, сведения о которых зафиксированы в ней, высказывает А.В. Гордейчик <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гордейчик А.В. Допустимость аудио- и видеозаписей в гражданском и арбитражном процессах // http://subscribe.ru/archive/law.russia.advice.process/200403/29141456.html

С.А. Короткий считает, что согласие лиц, сведения о которых зафиксированы на аудиоили видеозаписи, не всегда является необходимым условием их допустимости. При решении вопроса о нарушении права на неприкосновенность частной жизни осуществлением скрытой аудиоили видеозаписи и об исключении таковой из числа допустимых доказательств суду предлагается учитывать цель осуществления записи, кем конкретно она осуществлялась, в каком месте и в отношении какого субъекта, а также то, какие сведения об обстоятельствах дела были зафиксированы с помощью записи <1>.

--------------------------------

<1> См.: Короткий С.А. Указ. соч. С. 111.

Следует согласиться с тем, что вопрос о допустимости аудиоили видеозаписи в гражданском и арбитражном процессах должен решаться различным образом в зависимости от субъекта, осуществлявшего запись. Если законодательством установлены специальные правила ведения аудио- и видеозаписей, такие доказательства не могут приниматься в качестве допустимых, если они осуществлялись с нарушением требований закона.

Такие специальные условия ведения аудиозаписи установлены законодательством прежде всего в целях защиты права частных лиц на неприкосновенность частной жизни от посягательств публичных образований. Тайную запись без уведомления лица, сведения о котором фиксируются, могут выполнять только специальные субъекты, указанные в Федеральном законе "Об оперативно-розыскной деятельности", с соблюдением условий, установленных этим Законом

. Особые правила ведения таких записей установлены также для адвокатов и частных детективов, профессиональная деятельность которых может быть сопряжена с необходимостью фиксировать сведения о частных лицах посредством аудио- и видеозаписи.

Закон РФ от 11 марта 1992 г. N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" <1> позволяет собрать информацию с соблюдением требований законодательства, в том числе с использованием специальных технических средств. Условием законности такой деятельности является лицензия на частную сыскную деятельность, а также ее соответствие целям, определенным в ч. 2 ст. 3 данного Закона. Пункт 3 ст. 7 указанного Закона прямо запрещает частным детективам собирать сведения, связанные с личной жизнью отдельных граждан, осуществлять видео- и аудиозапись, фото- и киносъемку в служебных или иных помещениях без письменного согласия на то соответствующих должностных или частных лиц. Такие жесткие ограничения установлены законодателем, очевидно, с целью предотвратить вторжение в частную жизнь гражданина со стороны субъектов, обладающих профессиональными навыками и имеющих возможность использовать специальные средства для сбора информации.

--------------------------------

<1> Российская газета. 1992. 30 апр.

Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" <1> наделяет адвокатов правом собирать сведения, имеющие значение для дела, по которому они осуществляют защиту или представительство, но в пределах, установленных законом.

--------------------------------

<1> Российская газета. 2002. 5 июня.

Таким образом, и частный детектив, и адвокат вправе делать аудиоили видеозаписи для фиксации сведений личного характера только с согласия лиц, сведения о которых фиксируются.

Нарушение специально установленных законом правил получения аудиоили видеозаписи, содержащей сведения личного характера, публичным образованием или его представителем, либо адвокатом, либо частным детективом должно влечь признание такой записи недопустимым доказательством.

Осуществление права на поиск, получение, передачу, производство и распространение