На практике юристы признавали право на возмещение убытков при нарушении антимонопольного законодательства и до внесения изменений «третьим антимонопольным пакетом». В литературе еще в 2010 году отмечалось Рудомино В., Нумерова А. Частноправовые иски в антимонопольном праве: теория и практика применения в России // Корпоративный юрист. 2010. N 5 // СПС КонсультантПлюс., что в 2008 году Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (ВАС) указывал О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства: Постановление Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30 (ред. до 13.10.2010) // Вестник ВАС РФ. 2008. N 8. - август. на то, что привлечение нарушителя антимонопольного законодательства к административной ответственности, взыскание с него в федеральный бюджет полученного дохода не лишает потерпевших от нарушения антимонопольного законодательства права на обращение с требованием о возмещении понесенных убытков. Чуть более чем через два года своим Постановлением Пленум ВАС исключил из текста Постановления пункт, содержащий положение о праве потерпевшего на взыскание убытков. Впрочем, как представляется, данное разъяснение оставалось актуальным толкованием действующего правопорядка и после исчезновения, поскольку право на обращение в суд с требованием о возмещении понесенных убытков от совершения антимонопольного нарушения следует из смысла гражданского законодательства, в частности принципов полного возмещения убытков и недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного поведения. Кроме того, в юридической доктрине подобное судебное толкование не вызывало возражений Ковалева О., Галеев Б. Почему Россия не Америка? О новых средствах коллективной защиты в антимонопольном праве // Конкуренция и право. 2013. N 4. С. 40 - 49 // СПС КонсультантПлюс. . При введении части 3 статьи 37 в Закон о защите конкуренции, в научной литературе отмечали Дианов В., Егорушкин А., Хохлов Е. Комментарий к «третьему антимонопольному пакету». М., 2012. 253 с. // СПС КонсультантПлюс., что норма о праве возместить вред при нарушении антимонопольного законодательства выводилась из Гражданского кодекса Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): Федеральный закон от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 16.12.2019): принят Государственной Думой 21 октября 1994 года // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1994. N 32, ст. 3301. Далее по тексту - Гражданский кодекс. и Закона о защите конкуренции и до внесения изменений. В связи с этим возникает вопрос о целесообразности появления части 3 статьи 37, учитывая что гражданское и антимонопольное законодательство позволяли на практике возмещать вред при нарушении антимонопольного законодательства и до ее введения. Постараемся ответить на него в процессе данного исследования.
В отечественном законодательстве право на возмещение вреда является общеправовым институтом и фигурирует в различных отраслях: в социальном законодательстве О статусе военнослужащих: Федеральный закон от 27.05.1998 N 76-ФЗ (ред. от 02.12.2019): принят Государственной Думой 6 марта 1998 года: одобрен Советом Федерации 12 марта 1998 года // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1998. N 22, ст. 2331; О Следственном комитете Российской Федерации: Федеральный закон от 28.12.2010 N 403-ФЗ (ред. от 27.12.2019): принят Государственной Думой 22 декабря 2010 года: одобрен Советом Федерации 24 декабря 2010 года // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2011. N 1, ст. 15., в экологическом законодательстве Об уничтожении химического оружия: Федеральный закон от 02.05.1997 N 76-ФЗ (ред. от 05.02.2018): принят Государственной Думой 25 апреля 1997 года: одобрен Советом Федерации // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1997. N 18, ст. 2105., в законодательстве о защите прав потребителей Закон о защите прав потребителей. и других. Особенностью данного института является сочетание различных гражданско-правовых способов защиты права на возмещение вреда, что характерно и для права на возмещение вреда при нарушении антимонопольного законодательства. Появление института возмещения вреда в той или иной отрасли законодательства, как представляется, должно объясняться не только частноправовыми, но и публично-правовыми соображениями, например, интересом в стимулировании дополнительного наказания виновного в правонарушении.
Возникновение права на возмещение вреда при нарушении антимонопольного законодательства связано с нарушением права частной собственности (часть 1 статьи 35 Конституции) и некоторых личных неимущественных прав (часть 1 статьи 21, часть 1 статьи 23 Конституции). В литературе связывают право на возмещение вреда также с правом на добросовестную конкуренцию Лобанов Р.М. Шаг вперед, два шага назад в вопросах защиты группы лиц в российском праве // Юрист. 2019. N 6. С. 59 - 62 // СПС КонсультантПлюс.. Однако теория особого права на конкуренцию, явно не заслуженно, не получила развития в доктрине, судебной практике и в законодательстве.
Правоотношение по возмещению вреда является охранительным, а не регулятивным, поскольку считается Кархалев Д.Н. Охранительные обязательства по защите гражданских прав // Юридический мир. 2013. N 2. С. 27 - 29 // СПС КонсультантПлюс. , что охранительное правоотношение - это самостоятельное правоотношение по защите права, однако производное от связанного с ним регулятивного правоотношения. Возмещение вреда является ответственностью нарушителя антимонопольного законодательства за вред, причиненный частным лицам. В силу этого, посредством осуществления частными лицами права на возмещение вреда реализуется не только частноправовой интерес в восстановлении положения, существовавшего до нарушения, но и публичный интерес, состоящий в сдерживании (deterrence) потенциальных нарушителей Breit William and Elzinga Kenneth G. Private Antitrust Enforcement // The Journal of Law and Economics, Vol. 28, No. 2, Antitrust and Economic Efficiency: A Conference Sponsored by the Hoover Institution (May, 1985), P. 406..
Полагаем, что причиной правового закрепления института возмещения вреда при нарушении антимонопольного законодательства в основополагающем для антимонопольного права Законе о защите конкуренции, а не каком-либо ином законе, как раз и является преследование законодателем в данном институте цели защиты конкуренции путем предотвращения антимонопольных правонарушений. Институт возмещения вреда при нарушении антимонопольного законодательства по своей правовой природе представляет собой институт, сочетающий частноправовые и публично-правовые начала, а именно реализующий частный интерес в возмещении вреда и публичный интерес в превенции нарушений конкуренции. Из этого следует, что и частный, и публичный интересы должны приниматься во внимание при конструировании института в силу самой природы возмещения вреда при нарушении антимонопольного законодательства, состоящей во влиянии как на отдельных лиц, так и на деловой климат в целом. Тем не менее, законодатель может отдавать приоритет либо реализации частного, либо реализации публичного интереса. Так, например, в США функция предупреждения нарушений является главенствующей для института возмещения вреда потерпевшими от антимонопольными нарушений в сравнении с функциями наказания и компенсации Бахаева А.В. Особенности возмещения антимонопольных убытков в США // Законы России: опыт, анализ, практика. 2015. N 8. С. 74 - 78 // СПС КонсультантПлюс..
Закон не содержит ограничения по кругу субъектов, которые имеют право на возмещение вреда, возникшего при нарушении антимонопольного законодательства (часть 3 статьи 37 Закона о защите конкуренции). Следовательно, управомоченными лицами является все, кому был причинен вред. В юридической науке выделяют два вида субъектов, которым может быть причинен вред в результате антимонопольного правонарушения: контрагенты и конкуренты Борзова М.А., Подгузова К.Г. Частные иски в антимонопольном праве // Закон. 2013. N 7. С. 61 - 68 // СПС КонсультантПлюс; Предпринимательское право: современный взгляд: монография / Е.А. Абросимова, В.К. Андреев, Е.Г. Афанасьева и др.; отв. ред. С.А. Карелина, П.Г. Лахно, И.С. Шиткина // СПС КонсультантПлюс (автор главы - Егорова М.А.).. Однако данные разновидности пострадавших лиц не охватывают косвенных покупателей товара, допустимость предъявления исков к нарушителю со стороны которых была обозначена Президиумом ФАС в Разъяснении №11 от 11.10.17. Такой вывод можно сделать, исходя из того, что косвенные покупатели не являются ни конкурентами, ни контрагентами нарушителя антимонопольного законодательства. Поэтому, представляется, более правильным говорить о двух разновидностях пострадавших: потребителях и конкурентах, так как категория «потребители» охватывает и непосредственных покупателей (контрагентов) и косвенных покупателей.
Отличие возмещения вреда потребителем от возмещения вреда конкурентом состоит в меньшей развитости практики, что объясняется двумя причинами. Во-первых, конкурент - это всегда хозяйствующий субъект, в то время как пострадавшие потребители - это, как правило, физические лица из-за феномена переноса издержек на конечного потребителя. Хозяйствующие субъекты менее пассивны и больше вовлечены в процесс защиты своих интересов в судах. Во-вторых, хозяйствующий субъект-конкурент имеет больший стимул судиться с нарушителем, причинившем ему вред, из-за дополнительной выгоды присуждения возмещения пострадавшему в силу состояния конкуренции между нарушителем и пострадавшим. Отсюда - больше дел доходит до суда и, как следствие, практика дел о возмещении вреда конкурентами получает большее развитие.
В юридической литературе не сформулировано доктринальное понятие «право потребителя на возмещение вреда при нарушении антимонопольного законодательства». Представляется, что отличительными чертами (признаками) данного понятия должны стать: 1) указание на сущность - меру возможного поведения; 2) субъектный состав управомоченных лиц - потребитель как гражданин или организация, приобретающие товар; 3) субъектный состав обязанных лиц - причинивший вред при нарушении антимонопольного законодательства хозяйствующий субъект или публичный субъект; 4) содержание права - право требовать восстановления положения, существовавшего до причинения вреда.
При этом по смыслу главы 3 Закона о защите конкуренции, под публичными субъектами понимаются федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, организации, участвующие в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации. Обращаем внимание на то, что во исполнение принципа разделения властей (статья 10 Конституции) в данный перечень не входят федеральные законодательные органы Еременко В.И. Очередные изменения в антимонопольном законодательстве Российской Федерации // Законодательство и экономика. 2010. N 2. С. 7 - 17 // СПС КонсультантПлюс. . По той же причине не является антимонопольным правонарушением действие публичного субъекта в рамках полномочий, предоставленных ему федеральным законом Об оставлении без изменения решения Астраханского областного суда от 13.01.2014, которым отказано в удовлетворении заявления об оспаривании пункта 9 части 1 статьи 1 Закона Астраханской области от 05.02.2013 N 4/2013-ОЗ «О дополнительных ограничениях розничной продажи алкогольной продукции на территории Астраханской области»: Определение Верховного Суда РФ от 28.05.2014 N 25-АПГ14-1 // СПС КонсультантПлюс..
Восстановление положения, существовавшего до нарушения, как общая категория охватывает множество способов защиты нарушенного права, как то взыскание убытков, компенсация неимущественного вреда, истребование неосновательного обогащения, истребование всего полученного по недействительной сделке. Поскольку все эти правовые возможности доступны для потерпевших от антимонопольных нарушений, содержанием права на возмещение вреда, причиненного антимонопольным нарушением, является восстановление положения, существовавшего до нарушения.
На основании изложенного можно прийти к следующим выводам.
Во-первых, отечественный правопорядок предусматривал право на возмещение вреда при нарушении антимонопольного законодательства и до внесения части 3 статьи 37 в Закон о защите конкуренции. Однако специальное закрепление права на возмещение вреда в Законе о защите конкуренции обусловлено защитой публичного интереса, состоящего в превенции антимонопольных правонарушений.
Во-вторых, управомоченными на предъявление иска о возмещение вреда при нарушении антимонопольного законодательства субъектами являются две категории лиц: 1) конкуренты правонарушителя; 2) потребители как категория охватывающая и непосредственных, и косвенных покупателей товара правонарушителя.
В-третьих, в юридической науке не сформулировано понятие «право потребителя на возмещение вреда при нарушении антимонопольного законодательства». Представляется, что право потребителя на возмещение вреда при нарушении антимонопольного законодательства - это возможность граждан и организаций, приобретающих товар, требовать компенсации причиненных им убытков, неимущественного вреда и иного восстановления их положения, существовавшего до нарушения, от причинивших вред при нарушении Закона о защите конкуренции и иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с защитой конкуренции, хозяйствующих субъектов и публичных субъектов.
2.2 Фактические основания права на возмещение вреда при нарушении антимонопольного законодательства
Как известно, реальные экономические отношения неизменно опережают в своем возникновении их юридических двойников Толстой Ю.К. К теории правоотношения. - Л., 1959. С. 20.. Так, несмотря на отсутствие прямого ответа в Законе о защите конкуренции на вопрос о возможности возмещения вреда, причиненного потребителю антимонопольными правонарушениями, такой вред причиняется и может быть возмещен. Фактическим основанием права на возмещение вреда потребителем в антимонопольном праве является наличие вреда, причиненного вследствие нарушения антимонопольного законодательства. Таким образом, с возникновением права на возмещение вреда связано три юридических факта: 1) антимонопольное правонарушение; 2) вред; 3) причинно-следственная связь между ними.