С другой стороны, административная процедура славится быстротой разрешения дел и большей «близостью к народу». Эти очевидные плюсы вкупе с возможностью соблюдения фундаментальных процессуальных гарантий возможно и были приняты во внимание при конструировании существующей системы защиты прав потребителей на возмещение вреда, причиненного вследствие нарушения антимонопольного законодательства. В итоге, сочетанием специального и общего порядка защиты стал институт обращения организаций в арбитражный суд в защиту прав и законных интересов других лиц. Согласно части 2 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса такое обращение возможно в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и другими федеральными законами. Пунктом 7 части 4 статьи 40 Закона о защите прав потребителей и пунктом 1 Положения о Роспотребнадзоре Об утверждении Положения о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека: Постановление Правительства РФ от 30.06.2004 N 322 (ред. от 13.07.2019) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2004. N 28, ст. 2899. установлено право должностных лиц Роспотребнадзора обращаться в суд с заявлениями в защиту прав потребителей и законных интересов отдельных потребителей (группы потребителей, неопределенного круга потребителей). В зарубежной практике данная модель именуется представительским иском (representative action) и противопоставляется коллективным искам Юдина С. Взыскание убытков и коллективные иски в антимонопольном праве // Конкуренция и право. 2013. N 5. С. 20 - 24 // СПС КонсультантПлюс.. Иными словами, потребитель может направить обращение в Роспотребнадзор (статья 42.3 Закона о защите прав потребителей), результатом чего может стать обращение службы в суд с иском в защиту потребителя или группы потребителей. Эффективность данного механизма сомнительна, ведь строго говоря, у Роспотребнадзора нет ни навыков, ни интереса защищать права потребителей в сфере конкуренции. Другим делом было бы уполномочивание на подачу исков в защиту потребителей Федеральной антимонопольной службы, поскольку именно у нее есть и умения, и интерес в защите данных прав. Такой подход, как представляется, столкнется с большим противодействием со стороны тех, кто считает антимонопольный орган чересчур «мегарегулятором».
Общий порядок юрисдикционной формы защиты права потребителя на возмещение вреда, возникшего при нарушении антимонопольного законодательства, характеризуется обращением потребителя или группы потребителей в арбитражный суд. Представляется, что в силу подведомственности экономических споров арбитражным судам (часть 3 статьи 22 Гражданского процессуального кодекса Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 14.11.2002 N 138-ФЗ (ред. от 02.12.2019): принят Государственной Думой 23 октября 2002 года: одобрен Советом Федерации 30 октября 2002 года // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2002. N 46, ст. 4532.) спор должен рассматриваться арбитражным судом, а не судом общей юрисдикции, даже если потребителем является физическое лицо. Я. Кулик применительно к групповым искам о возмещении убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, делает вывод, что для обеспечения эффективного рассмотрения судебных дел, такие требования должны быть подведомственны исключительно арбитражным судам. Он пишет: «Следует признать, что только арбитражные суды обладают опытом применения антимонопольного законодательства. Было бы непоследовательным и неоправданным возложение обязанности рассматривать в порядке группового производства дела о возмещении убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, на суды общей юрисдикции» Кулик Я. Что нужно для защиты от монополий и картелей // Конкуренция и право. 2013. N 5. С. 15 - 19 // СПС КонсультантПлюс.. Видится, что ничто не мешает распространить данный вывод и на индивидуальные иски о возмещении вреда, причиненного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, потому что сложность таких дел определяется не количеством участвующих лиц, а тем, что участникам необходимо задействовать в доказывании специальную область знаний - экономику.
Особенность коллективных исков о возмещении вреда при нарушении антимонопольного законодательства состоит в возможности одномоментного крупного присуждения, что больно ударяет по финансовому положению правонарушителя. Практика такого присуждения неустойчива, поскольку существовали и отчасти существуют препятствия для подачи частных исков. Исправление недостатков порядка коллективного возмещения вреда при нарушении антимонопольного законодательства позволит государству обеспечить правильное соотношение административной и гражданско-правовой ответственности для нарушителя антимонопольного законодательства.
До недавнего времени подача коллективных частных исков о возмещении вреда при нарушении антимонопольного законодательства была существенно затруднена из-за неприспособленности института групповых исков в арбитражном процессе к антимонопольному возмещению вреда Пантюхина Н. К вопросу о частных исках... // Конкуренция и право. 2013. N 5. С. 25 - 30 // CПС КонсультантПлюс.. Теперь с принятием Федерального закона от 18.07.2019 N 191-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации: Федеральный закон от 18.07.2019 N 191-ФЗ: принят Государственной Думой 27 июня 2019 года: одобрен Советом Федерации 10 июля 2019 года // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2019. N 29, ч. 1, ст. 3858. возможности предъявления групповых исков в связи с антимонопольным нарушением возросли. По оценке начальника правового управления ФАС России А.В. Молчанова спровоцированное данным федеральным законом развитие и совершенствование практики групповых исков существенно повысят эффективность антимонопольного регулирования и создадут дополнительный, но не менее важный механизм противодействия нарушениям конкуренции наряду с инструментами антимонопольного контроля и расследованиями, проводимыми антимонопольным органом Ярков В., Кудрявцева Е., Малешин Д., Туманов Д., Смола А., Володарский Д., Сутормин Н., Кондрашов И., Бирюков В., Бевзенко Р., Авилкин В., Фаст И., Молчанов А. Групповые иски в цивилистическом процессе России // Закон. 2019. N 8. С. 24 - 43 // СПС КонсультантПлюс.. Однако, разделить такой оптимизм не представляется возможным.
По верному замечанию С. Юдиной, главной причиной неэффективности института коллективных исков является сложность подсчета размера убытков для потребителя Юдина С. Взыскание убытков и коллективные иски в антимонопольном праве // Конкуренция и право. 2013. N 5. С. 20 - 24 // СПС КонсультантПлюс., а данная проблема по-прежнему осталась нерешенной, хотя и есть серьезная подвижка в этом направлении в виде принятия Президиумом ФАС России Разъяснения от 11.10.2017 N 11 «По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства». Логичным продолжением политики благоприятствования частным искам потребителей при нарушении антимонопольного законодательства была также безуспешная инициатива ФАС России дополнить статью 37 Закона о защите конкуренции частью 4, предусматривающей право на получение компенсации вместо возмещения убытков О внесении изменений в статью 37 Федерального закона «О защите конкуренции»: Проект Федерального закона // СПС КонсультантПлюс. . Проект предполагал усмотрение суда относительно размера компенсации, который должен был не превышать пятнадцати процентов от цены товара, реализованного потерпевшему с нарушением антимонопольного законодательства. При этом для лица, приобретавшего товар для перепродажи, обязательным могло стать доказывание факта наличия убытков. Несмотря на острую критику данной инициативы антимонопольного органа представителями науки, нашлись и те, кто активно отстаивал правильность начинанияСм. например, Егорова М.А. Гражданско-правовые последствия нарушений антимонопольного законодательства: монография. М., 2020. 408 с. // КонсультантПлюс.. Основные аргументы против инициативы сводились к недопустимости усечения классического четырехэлементного состава гражданского правонарушения, что однако, по нашему мнению, теряет убедительность, если рассматривать отношения по возмещению вреда как особую разновидность конкурентных отношений. На наш взгляд, недостатком предложения является узость сферы применения компенсации, которая ограничивается лишь случаями приобретения товаров и не охватывает случаи невозможности купить товар из-за дефицита и случаи отказа от заключения договора. Учитывая сложность доказывания упущенной выгоды, представляется верным также распространить на указанные случаи причинения вреда правило о компенсации вместо убытков. Определение размера компенсации в этом случае может производиться судом и без очерченных в законодательстве рамок размера компенсации.
Представляется, что для обеспечения работоспособности института коллективного возмещения вреда при нарушении антимонопольного законодательства должны приниматься комплексные меры. В частности, помимо внедрения права на компенсацию по модели ранее предлагаемой ФАС России с доработкой в сторону расширения сферы применения, необходимо развить инфраструктурные возможности подачи коллективных исков. Сделать это можно посредством создания специального сайта в сети Интернет избранным для этой цели субъектом по заключенному с ним договору о государственно-частном партнерстве. Сайт может быть площадкой самоорганизации для пострадавших от антимонопольных правонарушений, а также площадкой их взаимодействия с ФАС России и юристами, готовыми представлять их интересы. Доход концессионера или частного партнера может состоять во временном использовании сумм денежных средств, которые потенциальные истцы будут оставлять владельцам сайта в обеспечение участия в иске и оплаты возможных расходов. Ответственным за заключение договора о государственно-частном партнерстве может быть Федеральная антимонопольная служба как представитель Российской Федерации в сфере защиты конкуренции. Однако такой проект вряд ли будет бесплатным для государства, так как частному партнеру нужна финансовая помощь на первом этапе, пока сайт не будет самоокупаться.
Помимо множественности на стороне истца в делах о возмещении вреда при нарушении антимонопольного законодательства интерес представляет и множественность ответчиков. Несут ли участники картеля или согласованных действий солидарную ответственность и соответственно кто является надлежащим ответчиком по иску о возмещении вреда - неоднозначные вопросы. Согласно одной точке зрения, выбор надлежащего ответчика среди лиц, совершивших правонарушение, должен делаться на основе того, с кем именно из правонарушителей у пострадавшего лица возникли правоотношения по купле-продаже товаров Гаврилов Д.А. Некоторые вопросы взыскания убытков вследствие нарушения антимонопольного законодательства: текущая практика и перспективы с учетом зарубежного опыта // Вестник Арбитражного суда Московского округа. 2015. N 3. С. 19 - 27 // СПС КонсультантПлюс.. Другая точка зрения состоит в возможности предъявления иска в равной мере к любому из нарушителей в силу их солидарной ответственности Пантюхина Н. К вопросу о частных исках... // Конкуренция и право. 2013. N 5. С. 25 - 30 // СПС КонсультантПлюс. . Более правильным представляется второй подход как обеспечивающий более эффективную превенцию антимонопольных правонарушений, так как дело о возмещении вреда во втором случае, будучи одним процессом, охватывает большее количество нарушителей антимонопольного законодательства. Кроме картелистов и участников согласованных действий соответчиками по иску о возмещении вреда могут быть координатор экономической деятельности (часть 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции), участники ограничивающего конкуренцию соглашения или согласованных действий, в том числе публичный субъект (статья 16 Закона о защите конкуренции).
На основании изложенного можно прийти к следующим выводам.
Во-первых, на настоящий момент потребителю доступны практически все виды форм защиты права на возмещение вреда: 1) неюрисдикционная форма, которую нельзя назвать надежной; 2) более эффективная юрисдикционная в виде: а) индивидуального либо коллективного обращения с иском в арбитражный суд, и б) направления обращения в Роспотребнадзор, что однако не повлечет непосредственное возмещение вреда, а только позволит Роспотребнадзору обратиться в суд с иском в защиту прав потребителя или группы потребителей.
Во-вторых, классический специальный (административный) порядок возмещения вреда потребителю при нарушении антимонопольного законодательства не может быть реализован в силу такого недостатка административной процедуры как отсутствие некоторых процессуальных гарантий интересов сторон.
В-третьих, направление обращения в административный орган в целом является удачным способом сочетания специального и общего порядка юрисдикционной формы защиты, поскольку, с одной стороны, соблюдаются базовые процессуальные гарантии интересов сторон, так как дело разрешается в суде, а с другой стороны, направление обращения в административный орган - более быстрая и комфортная процедура для пострадавшего.
В-четвертых, оба существующих порядка юрисдикционной формы защиты (обращение в суд и обращение в административный орган) нуждаются в реформировании. Предложениями по улучшению системы защиты могут стать следующие: 1) введение института компенсации в том виде, каком его предлагала ФАС России с изменением в части сферы применения в сторону ее расширения; 2) создание инфраструктуры для подачи коллективных исков в сети Интернет с использованием инструментов государственно-частного партнерства; 3) передача Федеральной антимонопольной службе полномочия по обращению в суд в защиту интересов потребителей в части возмещения вреда, причиненного вследствие антимонопольного нарушения; 4) устранение неопределенности в вопросе солидарной ответственности антимонопольных правонарушителей на законодательном уровне.
3.2 Некоторые способы защиты права потребителя на возмещение вреда при нарушении антимонопольного законодательства
На сегодняшний день судебная защита прав лиц, пострадавших вследствие нарушения антимонопольного законодательства, осуществляется по общим правилам гражданского права. Указанное следует из пункта 1.1 Разъяснения Президиума ФАС России №11 от 11.10.2017. При этом в части 3 статьи 37 Закона о защите конкуренции перечислены способы защиты данного права: 1) восстановление нарушенных прав; 2) возмещение убытков, включая упущенную выгоду; 3) возмещение вреда, причиненного имуществу. Буквальное толкование положения части 3 статьи 37 Закона о защите конкуренции, в которой использована формулировка «в том числе», предполагает, что данный перечень способов защиты является открытым. Однако в литературе встречается мнение, что часть 3 статьи 37 Закона о защите конкуренции содержит закрытый перечень способов защиты права на возмещение вреда Конкурентное право: учебник / под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева. М., 2018. 632 с. // СПС КонсультантПлюс..
Перечень способов защиты, которые получили закрепление в части 3 статьи 37 Закона о защите конкуренции, требует критического осмысления. Итак, во-первых, лица, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе обратиться в суд с исками о восстановлении нарушенных прав. Право заинтересованного лица обратиться с иском о восстановлении нарушенных прав следует из абзаца 3 статьи 12 Гражданского кодекса, согласно которому защита гражданских прав осуществляется путем восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения. В абзаце третьем статьи 12 Гражданского кодекса предусмотрено два способа защиты: 1) восстановление положения и 2) пресечение действий. В части 3 статьи 37 Закона о защите конкуренции указано на первый из них, поскольку в цивилистике восстановление нарушенных прав отождествляется со способом защиты «восстановление положения, существовавшего до нарушения права» Тутынина В.В. Восстановление нарушенного права: принцип гражданского права, цель или способ защиты гражданских прав // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2015. N 1. С. 86 - 92 // СПС КонсультантПлюс.. Правовая природа данного способа защиты в юридической науке дискуссионная. Так, считается, что восстановление положения, существовавшего до нарушения права, можно рассматривать как общую меру защиты преимущественно публичных прав, а не только как способ защиты гражданских прав Полич С.Б. Восстановление положения, существовавшего до нарушения права, - способ защиты гражданских прав или общая мера защиты прав? // Вестник Арбитражного суда Московского округа. 2016. N 3. С. 70 - 80 // СПС КонсультантПлюс.. С этой точки зрения, указание в части 3 статьи 37 Закона о защите конкуренции на данную общую меру защиты является уместным. Однако, учитывая размытость понятия восстановления положения как способа защиты, представляется что, использовать ее допустимо только в исковом заявлении в случаях, когда невозможно определить надлежащий способ защиты. Суд же при вынесении решения должен по возможности избегать использования подобных общих мер защиты.
Во-вторых, потерпевшие вправе обратиться с иском о возмещении убытков, включая упущенную выгоду. Общее право на возмещение убытков, причиненных вследствие нарушения права, предусмотрено в пункте 1 статьи 15 Гражданского кодекса, в соответствии с которым лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. При этом в соответствии с пунктом 2 данной статьи под убытками понимаются реальный ущерб и упущенная выгода. Данный способ защиты также как и первый предусмотрен в статье 12 Гражданского кодекса (абзац 9).