При этом лицо, разрешившее фактическое допущение к работе, но не имеющее на это прав, привлекается к ответственности, в том числе материальной, в порядке, установленном трудовым законодательством и иными федеральными законами.
Таким образом, исходя из всего изложенного следует, что ни один из рассмотренных памятников правовой культуры древнерусских славян и отдельных кодифицированных актов более позднего времени не имел в своей структуре систематизированного деления по отраслевым направлениям права.
Подводя итог развитию российского законодательства, созданного к началу XIX в., можно констатировать, что правители России неоднократно предпринимали попытки регламентировать отношения между работодателем и работником (на уровне помещик - крестьянин), но это была лишь попутная императивная регламентация при решении проблем сословных отношений в объеме публичного права.
С 1861 г. Российская империя окончательно встала на капиталистический путь развития, который в итоге привел к свержению самодержавия. С отменой крепостного права начались миграция рабочей силы в промышленно развитые города и преобразования государственного предпринимательства в многоукладную экономику. Уже в начале ХХ в. в стране были законодательно созданы условия для трудовых отношений, обеспеченных правоохранительными мерами и контролируемых силами государства.
Дальнейшее развитие такого взаимосвязанного многопланового юридического явления, как трудовой договор, играющего значительную роль при отборе, подборе, расстановке и использовании кадров, проходило в условиях послереволюционной России, когда во главу угла были поставлены иные производственные отношения и иные общественные ценности.
1.2 Международное и зарубежное правовое регулирование порядка заключения и оформления трудового договора
Нормы международного трудового права представляют собой систему международно-правовых норм, которым присущи общие признаки, характерные для любой нормы международного права, и отраслевые, обусловленные деятельностью особых субъектов международного трудового права - международных объединений работников и работодателей, транснациональных компаний как «полигосударственных» работодателей.
Конституционные нормы, касающиеся реализации принципа свободы труда на основе трудового договора, конкретизируются в законодательных и иных нормативных актах. Трудовое законодательство России состоит из международно-правовых актов, ратифицированных Российской Федерацией, конвенций Международной организации труда (далее - МОТ).
Классификацию международных правовых норм рассматриваемой отрасли международного права проведем в соответствии со следующими критериями:
. В зависимости от юридической силы выделяются:
а) императивные нормы международного права, которые содержат обязывания и запреты. Например, Конвенция МОТ № 90 (1948 г.) устанавливает запрет использования труда подростков, не достигших восемнадцатилетнего возраста, в ночное время на государственных и частных промышленных предприятиях;
б) диспозитивные нормы международного права, которые могут быть управомочивающими или рекомендательными. Так, согласно Конвенции МОТ № 95 об охране заработной платы (1949 г.) законодательство страны, коллективные договоры и арбитражные решения могут разрешить частичную выплату заработной платы натурой в тех отраслях промышленности или профессиях, где такая выплата является обычной или желательной. Конвенции МОТ, как правило, сопровождаются соответствующими рекомендациями МОТ, которые содержат рекомендательные нормы международного трудового права и права социального обеспечения.
. В зависимости от сферы действия международно-правовых норм выделяются:
а) универсальные международные нормы, принимаемые и признаваемые международным сообществом в целом. К ним, прежде всего, относятся общепризнанные принципы и нормы международного трудового права, которые содержатся во Всеобщей декларации прав человека (1948 г.), принятой Организацией Объединенных Наций (ООН), Декларации МОТ об основополагающих принципах и правах в сфере труда (1998 г.);
б) региональные (межрегиональные) международные нормы. Например, такие нормы содержатся в Европейской социальной хартии (1961 г., пересмотренная в 1996 г.), принятой Советом Европы;
в) локальные (партикулярные) международные нормы, которые распространяют свое действие на ограниченный круг участников. К таким чаще всего относятся двусторонние международные договоры государств, например, в сфере регулирования труда работников-мигрантов.
Основные положения о порядке заключения трудовых договорах, содержатся в следующих нормах, разработанных МОТ:
) Практика отдельных руководителей предприятий по переоформлению постоянных трудовых договоров на срочные действующему законодательству не соответствует. При этом ст. 58 ТК РФ в соответствии с Рекомендацией МОТ № 166 от 2 июня 1982 г. исходит из того, что по общему правилу должен заключаться трудовой договор на неопределенный срок;
) В статье 64 ТК РФ воспроизводятся основные положения, ранее установленные в ч. 2 ст. 19 Конституции РФ, Конвенции МОТ № 111 «О дискриминации в области труда и занятий» (1958 г.) и ранее содержавшиеся в ст. 16, 170 КЗоТ РФ. Эти положения дополнены и конкретизированы, установлен ряд новых правил;
) Для отдельных граждан установлен обязательный медицинский осмотр перед приемом на работу (и периодические медицинские осмотры). Так, лица в возрасте до 18 лет принимаются на работу только после предварительного медицинского осмотра и в дальнейшем, до достижения возраста 18 лет, ежегодно подлежат обязательному медицинскому осмотру. Указанная норма соответствует Конвенции МОТ № 77 «О медицинском освидетельствовании детей и подростков с целью выяснения их пригодности к труду в промышленности» (1946 г.) и Конвенции МОТ № 78 «О медицинском освидетельствовании детей и подростков с целью выяснения их пригодности к труду на непромышленных работах» (1946 г.); и др.
В последние десятилетия в ведущих странах Запада, а затем и в большинстве других стран (не без влияния иностранных предприятий - филиалов трансконтинентальных корпораций) сформировалась и утвердилась определенная и строго соблюдаемая процедура найма на работу, которая, хотя нигде юридически не фиксируется, в силу своей распространенности приобрела характер обычного права.
Эта процедура включает три этапа:
представление кандидатуры, первичное ознакомление с нанимаемым по документам, сбор информации о кандидате на должность;
собеседование (интервью);
профессиональные (тестовые) испытания.
Процедура найма начинается с направления работодателю претендентом на должность, узнавшим тем или иным способом об открывшейся вакансии или даже независимо от этого (в надежде на вакансию), определенных документов: резюме, письма-обращения, автобиографии, дипломов, рекомендации и т.п. В отношении оформления этих документов действуют определенные правила. Так, в резюме должны быть обязательно следующие данные: фамилия, имя, отчество, гражданство, дата рождения, адрес, номер телефона, образование, трудовая деятельность (в обратном хронологическом порядке). Необходимо указать на знание иностранных языков, владение компьютерной техникой, наличие водительских прав. Желательно перечислить внерабочие увлечения (хобби). Иногда целесообразно указать свой знак зодиака. В отдельных случаях (в отношении физических работ) предлагается сообщать, является ли нанимающийся левшой либо (в отношении некоторых видов физических и умственных работ) интраверт он или экстраверт.
Анкеты при найме содержат вопросы, которые в соответствии с законом можно задавать нанимающимся. Содержание анкет зависит от характера работы, должности. В ФРГ, как уже отмечалось, содержание анкет требует одобрения производственного совета. В случае спора решение принадлежит примирительной комиссии. В соответствии с позицией германских судов по требованию работника предприниматель обязан уничтожить анкеты в той части, в которой содержатся сведения о личной жизни нанимающегося, поскольку сохранение этих сведений, по мнению судов, нарушает конституционное право охраны личности, неприкосновенности личной жизни. В Канаде данные о непринятых кандидатах на должность подлежат уничтожению после истечения срока обжалования отказа в приеме на работу.
Работника приглашают на интервью только в том случае, если, судя по резюме и другим документам, именно он представляет интерес для работодателя с точки зрения кадровых потребностей. В ФРГ предприниматель, пригласивший кандидата на собеседование, обязан оплатить его путевые расходы, выплатить суточные, компенсировать расходы на жилье, потерю заработной платы независимо от заключения с ним трудового договора.
Цель таких интервью - определить особенности личности, нервной системы нанимающегося, быстроту реакции, способность выдерживать эмоциональные и интеллектуальные перегрузки, быстро переключаться с одного дела на другое, умение держать в поле зрения одновременно многие проблемы, не теряться при обсуждении неудобных, интимных вопросов.
Применение профессиональных (проверочных) тестов как метода профподбора в большинстве стран Запада - рутинный прием при найме на многие виды работ.
В настоящее время для целей профподбора применяется большое число разновидностей тестов и тестовых методик. Об их многообразии можно судить по принятой классификации тестов и других методов психологической диагностики личности.
Испытательный срок - традиционный способ определения профпригодности работника, применяемый во всех странах Запада. Если ранее испытание допускалось при заключении только бессрочных трудовых договоров, то в настоящее время во многих странах оно возможно и при заключении срочного договора.
Специфическая особенность принципиального подхода к служебной роли испытательного срока - оценка его с точки зрения интересов не только нанимателя (определение профпригодности работника), но и нанимаемого (возможность для нового работника оценить работу, условия труда, психологическую обстановку, «срабатываемость» с начальником).
С точки зрения формально-юридической испытательный срок рассматривается как своего рода условная сделка с отменительным условием. Таким образом, здесь используется конструкция гражданского права.
Регламентация испытательного срока осуществляется в законодательстве, коллективных договорах, обычаях. В некоторых странах, например во Франции, этот вопрос регламентируется исключительно в коллективных договорах и в обычаях, а в Японии - по договоренности сторон. Продолжительность испытательного срока варьирует от одной недели до одного года в зависимости от страны и категории работников.
Испытательный срок обязательно оформляется в письменном виде. Традиционно предприниматель был вправе в период испытательного срока или сразу же после его истечения уволить не выдержавшего испытания работника без предупреждения и выплаты выходного пособия. Однако в настоящее время в ряде стран предусмотрены особые гарантии лицам, проходящим испытательный срок, учитывающие их интересы (предупреждение об увольнении, компенсация за неиспользованный отпуск, особые гарантии для инвалидов и женщин).
Хотя, как правило, законодательство в странах Запада устанавливает свободную форму трудового договора (по усмотрению сторон), в последние десятилетия обнаружилась тенденция к расширению числа случаев, когда обязательна его письменная форма.
Обычно закон предусматривает письменную форму только для определенных видов трудовых договоров: договоров на срок, договоров морского найма, договоров для надомников, менеджеров и т.п. В Италии, Норвегии и Люксембурге письменная форма обязательна для всех видов трудового договора. В Испании любая из сторон может потребовать, чтобы трудовой договор был оформлен в письменном виде. В Израиле в 1998 г. в парламент был внесен законопроект о введении обязательной письменной формы для всех трудовых договоров.
Другая тенденция - установление обязанности нанимателя подробно информировать в письменной форме работника об условиях его труда. Эта тенденция получила наиболее законченное выражение в Великобритании, где законодательство требует, чтобы наниматель во всех случаях заключения трудового договора, который может оформляться как письменно, так и устно, представил работнику (не позднее 13 недель после начала его работы) письменный документ, в котором должны быть указаны стороны трудового договора, дата его заключения, подтвержденный документами трудовой стаж работника и, кроме того, содержаться сведения об основных условиях трудового найма. Эти сведения должны включать: трудовую функцию, размеры заработной платы и методы ее подсчета; периоды выплаты заработной платы; продолжительность и режим рабочего времени; времени отдыха; порядок оплаты праздничных дней, времени болезни, несчастных случаев на производстве; порядок назначения и выплаты заводских пенсий. Кроме указанного документа работнику должна быть вручена информационная записка, в которой кратко изложены основные юридические нормы применительно к данной работе, в частности относящиеся к технике безопасности, производственной санитарии, а также указаны дисциплинарные правила, действующие на предприятии, и порядок рассмотрения жалоб в случае возникновения трудовых споров.
С согласия сторон эти документы могут рассматриваться как письменное оформление трудового договора. В английской юридической литературе подчеркивается, что указанный порядок придает определенность трудовым отношениям, позволяет работнику с самого начала получить представление о характере его будущей работы, ее условиях, ведет к уменьшению трудовых конфликтов, трений, вызванных неинформированностью работника о служебных функциях и условиях труда.
Норвежское законодательство определяет минимум сведений, которые должны включаться в любой трудовой договор: наименование сторон; место работы; трудовую функцию; дату начала работы; предполагаемую продолжительность работы при заключении срочного договора; продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска; продолжительность срока предупреждения о расторжении трудового договора сторонами; заработную плату, в том числе надтарифные надбавки; заводские пенсии; нормальную продолжительность рабочего дня и рабочей недели; испытательный срок. Некоторые из отмеченных сведений могут представлять собой ссылки на соответствующие законы и иные нормативные акты.
В Люксембурге трудовые договоры должны содержать данные о трудовой функции работника, продолжительности рабочего времени, заработной плате, испытательном сроке, продолжительности договора, если он заключен на срок, а также специфические условия, внесенные в договор по соглашению сторон.
Если одна из сторон отказывается оформлять трудовой договор в письменном виде, другая сторона вправе прекратить трудовые отношения без предупреждения и выплаты какой-либо компенсации.
В Италии в отраслевых коллективных договорах обычно устанавливается, что предприниматель обязан предоставить своему работнику при найме письменный документ, в котором должны быть определены: дата начала работы, место работы, трудовая функция, заработная плата и иные условия, согласованные сторонами. В Ирландии предприниматель обязан через 28 дней после найма предоставить каждому работнику документ, фиксирующий основные условия труда. В Дании Закон 1993 г. обязывает работодателя информировать нанимаемых работников об условиях труда, о действующих коллективных договорах. Это должно быть сделано не позднее одного месяца после поступления на работу. За нарушение нормы установлена денежная компенсация в пользу работника.
Вопрос о документах, необходимых для принятия на работу, решается на Западе следующим образом. Специальный сертификат типа трудового паспорта (трудовой книжки), как правило, отсутствует, но имеются определенные документы, которые работник обязан передать нанимателю при поступлении на работу. В ФРГ такие документы называются «трудовыми бумагами» и включают карточку выплаты взносов в фонд социального страхования, карточку уплаты налогов, справку о состоянии здоровья (в случае необходимости), иногда справку об использовании отпусков, дипломы об образовании. Все эти документы хранятся во время работы у работодателя. Следует особо отметить, что непредоставление «трудовых бумаг» не отражается на юридической силе трудового договора.