М.В. Якушев понимает под анонимностью деятельность лиц в сети Интернет, при которой их подлинные имена не раскрываются.
При этом автор выделяет три правовых режима использования анонимности, а именно:
1) анонимность разрешается (допускается) или подразумевается. Данный вариант справедлив для большинства повседневных бытовых ситуаций, а также вопросов морального или медицинского характера, например, при анонимном лечении вредных привычек, либо для обеспечения деятельности отдельных видов юридических лиц, таких как акционерные общества;
2) анонимность напрямую предписывается законом. Такая анонимность применяется, когда речь идет об избирательном праве для обеспечения принципа тайны выборов, о персональных данных при их обезличивании для использования в социологических опросах и статистических исследованиях, опять же о некоторых вопросах морально-этического и медицинского характера, например, тайне усыновления, суррогатном материнстве или анонимности доноров при трансплантологии;
3) анонимность запрещается (не допускается). Наиболее ярким примером является установления личности преступника, совершившего уголовное правонарушение - ведь привлечь к ответственности можно лишь лицо, которое надлежащим образом идентифицировано и в отношении которого доказана вина в совершении вменяемого ему деяния. Кроме того, запрещается анонимное владение недвижимым имуществом, а также источниками повышенной опасности, например оружием или автомобилем.
Кроме того, автор различает анонимность абсолютную и относительную, а также анонимность активную и пассивную. При относительной анонимности реальное имя лица известно только одному или нескольким контрагентам, но не известно всем остальным. Относительная анонимность сохраняется при публикации анонимного произведения, операциях с банковскими счетами, использовании телефонной связи с присвоением пользователям уникальных абонентских номеров и т.п. В случаях абсолютной анонимности идентификация личности невозможна, либо не требуется, поскольку при этом ни у кого не возникает каких-либо юридических прав или обязанностей. Большинство повседневных ситуаций не предполагает представление участников общения друг другу.
Обобщая, можно сказать, что большинство авторов понимает под анонимностью состояние сокрытия имени или, так называемой безымянности.
Однако, по нашему мнению, стоит согласиться с позицией Джефри Скопека, который считает, что такое понятие анонимности слишком проблематично.
Во-первых, безымянность, по его мнению, не является достаточным условием анонимности.
Для иллюстрации данного тезиса можно привести следующую ситуацию. Допустим, Вы не знаете, как зовут Вашего соседа, но знаете все художественные произведения, которые он создал. Поэтому, когда Вы увидите какое-то из его произведений в музее, для Вас оно не будет анонимным, потому что Вы знаете, что его создал Ваш сосед.
Во-вторых, безымянность не является необходимым условием анонимности. Предмет может быть назван, но будет продолжать оставаться анонимным.
Например, на какой-то книге указано, что ее автором является Джон Смит. Если в мире существуют тысячи Джонов Смитов, то в отсутствии какой-либо дополнительной информации книга будет продолжать оставаться анонимной.
Таким образом, на основе приведенных примеров видно, что определение анонимности через «безымянность» является одновременно слишком узким и слишком широким.
Указанные проблемы применимы и для идентификации имен. Пример с художественными произведениями показывает, что идентификация не обязательно требует раскрытия имени, а пример с книгой - что для идентификации могут потребоваться дополнительные сведения об объекте, помимо его имени.
Таким образом, анонимность, по мнению Скопека, не может определяться через наличие или отсутствие определенной информации. Не существует какой-либо априори идентифицирующей человека черты, как и не существует такой черты, опуская которую, мы обеспечиваем анонимность.
Статус таких персональных черт определяется двумя факторами:
1. Уникальность черты. Идентифицирующая черта должна быть уникальной, для того чтобы устранить анонимность.
2. Связь с соответствующей информацией. Соответствующая информация должна быть связана с конкретной личностью, чтобы устранить анонимность.
Из этого автор делает вывод, что идентифицируемое лицо всегда существует в двух пространствах - материальном и нематериальном. Таким образом, пытаясь выделить кого-то из толпы, мы должны понимать, что в этой толпе всегда существуют как физические, так и информационные личности.
Получается, что анонимность всегда неполная, поскольку она включает в себя как сам неидентифицированный объект, так и определенные вещи, которые потенциально являются идентификаторами для этого объекта.
Таким образом, на основании вышесказанного выводит следующее определение анонимности. Анонимность - это условие, при котором информация, ассоциирующаяся с человеком известна только через черты, которые не являются без какой-либо дополнительной информации или следствий уникальными и не связаны с человеком способом, предоставляющим соответствующую форму доступа к этому человеку в данном контексте.
По нашему мнению, приведенное определение чрезвычайно актуально для отношений в Интернет-среде.
Развивая данную мысль, пожалуй, стоит согласиться с позицией А.К. Жаровой, которая считает, что состояние анонимности в Интернете - это условность или, иными словами, относительная анонимность.
Во-первых, все действия данного лица фиксируются аппаратно-программными технологиями провайдеров, и данная информация хранится у них в течение определенного периода времени.
Так, в соответствии со статьей 10.1 ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» организатор распространения информации в сети Интернет обязан хранить на территории Российской Федерации информацию о фактах приема, передачи, доставки и (или) обработки голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков, видео- или иных электронных сообщений пользователей сети Интернет и информацию об этих пользователях в течение одного года, а сами текстовые сообщения пользователей сети «Интернет», голосовую информацию, изображения, звуки, видео-, иные электронные сообщения пользователей сети Интернет до шести месяцев.
Правила взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-разыскную деятельность, устанавливают еще более длительный период хранения на территории Российской Федерации информации об абонентах оператора связи и оказанных им услугах связи, в том числе информацию о фактах приема, передачи, доставки и (или) обработки голосовой информации, текстовых сообщений, изображений, звуков, видео- или иных сообщений пользователей услугами связи - 3 года.
Во-вторых, несмотря на то, что единственной возможностью идентификации лица в Интернете является IP-адрес устройства, с которого пользователь выходит в Сеть, зная его, можно получить сведения о регионе, доменной зоне Сети и хостинг-провайдере, который предоставил услугу выхода в Сеть. В свою очередь, обратившись к хостинг-провайдеру с запросом об указании IP-технологии, с которой происходит выход в сеть Интернет, можно получить информацию о географическом местоположении физического лица.
Таким образом, учитывая богатый информационный потенциал IP-адреса, а также законодательные требования хранения и предоставления по запросу уполномоченных лиц сведений о пользователях, идентификация лица в сети Интернет, в принципе, не представляет собой сложную задачу. Поэтому, по нашему мнению, анонимность в Интернете носит относительный характер. Как пишет в своей статье М.Ф. Радайкин: «Видимая анонимность пользователей лишь слегка прикрывает всю информацию о них, и совсем не обязательно что-то выкладывать в сеть, чтобы там была информация личного характера».
В подтверждение данного тезиса можно процитировать главу Роскомнадзора Александра Жарова: «Сейчас, чтобы идентифицировать конкретного человека, существует много прямых и косвенных идентификаторов: голос, лицо, поведение в сети, регулярно посещаемые сайты, геолокация и т.д. Поэтому нужно понимать: никто уже не анонимен в сети. Все идентифицированы, таргетированы, профилированы, и реклама поступает адресно. Поэтому анонимность в сети интернет - это большая сказка, и все мы - под лупой транснациональных гигантов».
Если говорить непосредственно о видах анонимности, а точнее - видах коммуникаций, в которых реальная личность отправителя хотя бы частично скрыта, то довольно интересной представляется теория американского исследователя Майкла Фрумкина. Он выделяет следующие виды таких коммуникаций:
1) прослеживаемая анонимность,
2) непрослеживаемая анонимность,
3) непрослеживаемая псевдонимность,
4) прослеживаемая псевдонимность.
В основе такого деления лежат следующие важные факторы: 1) выступает ли говорящий анонимно или под ником, 2) насколько безопасна коммуникация, 3) содержание и обстоятельства коммуникации.
Кроме того, отнесение коммуникаций к тому или иному виду зависит от количества и характера деятельности так называемых посредников, а также использования различных криптографических инструментов. Чем больше используется таких посредников и средств, тем ниже степень «прослеживаемости» анонимности пользователя.
1.2 Правовое регулирование анонимности в России
Что касается правового регулирования анонимности, то стоит отметить, что отечественное законодательство не содержит ни определения данного термина, ни каких-либо норм, определяющих его правовой статус.
Наиболее близким к рассматриваемому понятию является термин «псевдоним». Согласно п. 1 ст. 19 ГК РФ гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая. В случаях и в порядке, предусмотренных законом, гражданин может использовать псевдоним (вымышленное имя). Хотя, поскольку субъекты чаще всего ведут деятельность, в т. ч. совершают правонарушения, в Интернете под определенными никнеймами (nicknames), подлинные имена владельцев которых не раскрываются, это, по мнению некоторых авторов, позволяет по правовым последствиям приравнивать такие случаи к анонимному поведению.
Наиболее часто вопрос о псевдониме возникает в связи с творческой деятельностью. Так, например, гражданин вправе использовать или разрешать использование произведения под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени, т.е. анонимно (п. 1 ст. 1265 ГК РФ). Исполнитель имеет право на указание своего имени или псевдонима на экземплярах фонограммы и в иных случаях использования исполнения (ст. 1315 ГК). Автор вправе отказаться быть упомянутым в качестве такового при публикации в официальном бюллетене сведений о выдаче патента (п. 1 ст. 1394 ГК РФ).
В публично-правовых отношениях допускается в исключительных случаях использование псевдонима для обеспечения безопасности потерпевшего в рамках уголовного процесса (ч. 9 ст. 166 УПК РФ). Кроме того, при размещении в сети Интернет текстов судебных актов, принятых судами общей юрисдикции, в целях обеспечения безопасности участников судебного процесса и защиты государственной и иной охраняемой законом тайны из этих актов исключаются персональные данные. Вместо исключенных персональных данных используются инициалы, псевдонимы и другие обозначения (ч. 3 ст. 15 Федерального закона от 22.12.2008 №262-ФЗ (с изм. от 29.07.2017) «Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации»). Также журналисты вправе подписывать свои статьи и сообщения псевдонимом (ст. 47 Закона РФ от 27.12.1991 №2124-1 (с изм. от 29.07.2017) «О средствах массовой информации»).
Однако, очевидно, что пользователь выходит в Интернет под вымышленным именем не в случаях, предусмотренных нормами четвертой части ГК РФ.
Кроме того, по нашему мнению, цель сохранения анонимности в Интернете не совпадает с целью использования псевдонима в отношении объектов авторского и смежного права. Пожалуй, стоит согласиться с позицией В.И. Серебровского, который считает, что отличие псевдонима от анонима заключается в том, что автор все же хочет индивидуализировать себя, но не под собственным именем, а под другим, специально придуманным. В случае же, когда автор не указывает никакого имени, он преследует цель противоположную - не индивидуализировать себя ни под каким именем. Представляется, что данное высказывание в полной мере справедливо и для сети Интернет.
Аналогичной позиции придерживается и Е.А. Останина, считая, что псевдоним имеет своей целью по большей части не просто скрыть настоящее имя, а отграничить определенную сферу отношений. По мнению автора, «Имя» в контексте статьи 19 ГК РФ обозначает не само словосочетание, а личность, которую оно идентифицирует. Причем обозначает не само по себе, а в сочетании с другими идентифицирующими признаками, такими как внешность, голос, дата рождения или те же паспортные данные.
Таким образом, на сегодняшний день отсутствует легальная дефиниция понятия «анонимность», равно как и какое-либо правовое регулирование данного явления.
Тем не менее, представляется разумным согласиться с мнением большинства авторов, в том числе и М.В. Якушева о том, что анонимность (безымянность) сегодня должна быть признана одним из прав человека, а точнее существенным элементом права на неприкосновенность частной жизни.