Очевидно, что строгое следование такому подходу не соответствует социально-экономической реальности. Современный мир характеризуется колоссальной взаимозависимостью интересов субъектов. Так, профессор школы права Университета Торонто П. Бенсон (Peter Benson) отмечает: «Тот факт, что каждый индивид, находясь где-либо, использует различные внешние объекты, в результате чего он сам или его имущество становится связанным с этими объектами таким образом, что воздействие на них затрагивает сферу его интересов является неизбежным следствием существования в современном мире» P. Benson, The Basis for Excluding Liability for Economic Loss in Tort Law, in D. G. Owen, The Philosophical Foundations of Tort Law. P. 443..
В связи с этим, если посмотреть на феномен чистых экономических убытков взглядом, свободным от формально-юридических оков, становится очевидным, что критерий сложной причинной связи не позволяет охарактеризовать чистые экономические убытки в качестве самостоятельной правовой категории. Несмотря на то, что в некоторых случаях причина таких убытков (действия причинителя) затрагивает личность или имущество одного лица, а последствия (экономический ущерб) возлагаются на другое лицо, эти убытки все равно являются следствием поведения причинителя, хоть и более опосредованным. Таким образом, правовая природа чистых экономических потерь не имеет принципиальных отличий от категории косвенных убытков. Это в очередной раз подтверждает, что деление убытков на чистые экономические и косвенные экономические является по большей части техническим (вспомогательным). Такая классификация не обособляет различные правовые явления, а лишь способствует стройности системы и упрощает изучение феномена.
2.4.2 Противоправность
Среди исследователей проблемы чистых экономических потерь широкую популярность приобрел тезис о том, что такие потери не являются следствием нарушения абсолютных прав пострадавшего См. сноску 42.. Утверждается, что если ни личность, ни имущество потерпевшего не пострадали, то его абсолютные права не нарушены, возникший убыток не имеет под собой определенного правового основания. Этот критерий многими воспринимается в качестве квалифицирующего, позволяющего разграничить чистые экономические и косвенные убытки. Можно встретить определения чистых экономических потерь, выработанные на его основе. Несмотря на популярность указанного критерия, он, на мой взгляд, обладает рядом существенных недостатков.
Во-первых, он, как и рассматриваемый выше критерий «сложной причинности», не является универсальным. Концепция абсолютных прав знакома странам романо-германской правовой семьи, но неизвестна в аналогичном значении странам общего права. Несмотря на это, категория чистых экономических потерь в странах общего права выделяется Несмотря на отсутствие в странах англо-саксонской правовой семьи категории абсолютных прав в привычном для континентального юриста значении, в них все равно защищаются те же права, которые традиционно рассматриваются в качестве абсолютных в странах романо-германской ветви (личные-неимущественные и вещные права). Получается ситуация, при которой чистые экономические убытки считаются возникшими при нарушении одних и тех же прав, но одни правопорядки признают их в качестве абсолютных, а другие - нет. Таким образом, указанная проблема не является критичной. Тем не менее, она свидетельствует о низкой ценности критерия «отсутствия нарушения абсолютных прав» в сравнительно-правовом ключе..
Во-вторых, следование указанному критерию требует рассматривать категорию абсолютных прав в качестве строго ограниченной, устойчивой и не подлежащей изменению. При ином подходе к абсолютным правам рассматриваемый критерий лишается смысла. Так, в соответствии с ним, если некий интерес субъекта, нарушение которого влечет чистые экономические убытки, будет объявлен абсолютным правом, то указанные убытки перестанут быть чистыми экономическими. Очевидно, что с учетом приведенной выше характеристики чистых экономических потерь это не соответствует действительности. Изучаемая категория выделяется не исходя из наличия / отсутствия нарушения абсолютного права, а на основе причинения вреда исключительно финансовому положению потерпевшего, которое не сопровождается покушением на его личность или материальное имущество.
Более подробное обращение к концепции абсолютных прав показывает, что классическая идея об их ограниченном характере, с одной стороны, не подкрепляется достаточными догматическими положениями, а кроме этого, не соответствует политико-правовому запросу в отношении роли права в современном обществе. На основе указанных тезисов я выдвигаю гипотезу, которая сводится к следующему:
1) Классический взгляд на абсолютные права рассматривает эту категорию слишком узко;
2) Существует ряд благ, повреждение которых является нарушением абсолютных прав несмотря на то, что правопорядок их таковыми не признает;
3) С учетом того, что при нарушении указанных благ констатируется причинение чистых экономических потерь, можно прийти к выводу, что критерий «отсутствия нарушения абсолютного права» - непригоден для обоснования правовой природы явления.
Следующим логическим шагом после выдвижения гипотезы должна быть ее проверка.
В соответствии с господствующими представлениями доктрины категория абсолютных прав охватывает вещные права, личные-неимущественные права, а также исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации См. напр. Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. I: Общая часть. Вещное право
Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е. А. Суханов. - 2-е изд., стереотип. - М.: Статут, 2011. С. 123; Гражданское право. Учебник. Том 1. 2-е издание / Под ред. А. П. Сергеева. С. 114.. В европейских правопорядках, знакомых с категорией абсолютных прав сложился консенсус относительно абсолютного характера указанных благ. За редкими исключениями перечень абсолютных прав исчерпывается указанными благами, следовательно признается закрытым См. Синицын С. А. Закрытый перечень абсолютных прав в законодательстве и доктрине некоторых государств континентальной Европы // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. - 2014. - №. 2. - С. 203-225.. Чтобы определить, насколько такое ограничение перечня соответствует природе многообразия человеческих интересов, необходимо обратиться к понятию абсолютного права, установить его принципиальные особенности.
Под абсолютным правом понимается юридически обеспеченная возможность реализации интереса, обеспеченная запретом 3-им лицам препятствовать его реализации Указанная дефиниция выработана мной на основе критериев, подробно рассмотренных в кандидатской диссертации А. О. Рыбалова. См. Рыбалов А. О. Проблемы классификации гражданских правоотношений: дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2007.. Так, в основе выделения категории лежит критерий характера интереса Некоторые специалисты в качестве критерия выделения абсолютных прав ссылаются на субъектный состав, утверждая, что при реализации абсолютного права управомоченное лицо находится в правоотношении с неограниченным кругом третьих лиц. При более подробном рассмотрении характера правовой связи становится очевидно, что указанный критерий является лишь следствием особого характера интереса. См. Рыбалов А. О. Указ. соч. С. 64.. В случае с абсолютными правами управомоченное лицо реализует интерес самостоятельно, без помощи 3-их лиц. Абсолютному праву коррелирует обязанность всех 3-их лиц воздерживаться от учинения препятствий управомоченному лицу.
При установлении критерия, лежащего в основе выделения категории абсолютных прав неизбежно возникает вопрос: почему перечень благ, признаваемых абсолютными является настолько ограниченным? Неужели отсутствуют дополнительные интересы, характер реализации которых соответствует критерию абсолютности? Полагаю, что такие интересы, действительно, существуют, а отсутствие у них статуса абсолютных прав можно объяснить следующим причинами.
Во-первых, концепция абсолютных прав традиционно развивалась и достигла максимальной проработки в вопросе соотношения с правами относительными. Большинство теоретических споров касалось именно критерия, лежащего в основании указанной дихотомииТак, вопрос критерия, лежащего в основе разделения прав на относительные и абсолютные много лет является предметом многочисленных споров. Можно с иронией отметить, что определенное видение проблемы соотношения двух юридических категорий высказал почти каждый уважающий себя цивилист. См. напр. Белов В. А. Гражданское право, Т. III. Особенная часть. Абсолютные гражданско-правовые формы. М., 2012. С. 11; Васьковский E. B. Учебник гражданского права. М., 2003. С. 259; Гамбаров Ю. Обязательства с точки зрения общественной теории права // Юридический вестник. 1879. Т. 2. С. 194; Победоносцев К. П. Курс гражданского права. М., 2003. Т. 1. С. 619 и пр. Цит. по Синицын С. А. Абсолютные и относительные субъективные права. Общее учение и проблемы теории гражданского права: сравнительно-правовое исследование: монография // М.: Юриспруденция. - 2015. С. 23.. Вопрос конкретного круга интересов, подлежащих защите в качестве абсолютных, не получил должного внимания в литературе. В связи с этим возникла ситуация, при которой выработанный критерий особого характера интереса позволяет установить существо благ (абсолютное или относительное), но не устанавливает их круг.
Во-вторых, нельзя забывать, что возможность признания чего-либо абсолютным правом - инструмент в руках условного регулятора В зависимости от конкретной правовой системы таким «регулятором» может выступать законодатель или судебный орган., используемый для предоставления защиты тем или иным частным интересам. Использование регулятором этого инструмента зависит от особенностей конкретного исторического периода, влияния технического прогресса, преобладания в обществе конкретных типов конфликтов и пр. Иными словами, признание блага абсолютным правом всегда упирается в вопрос целесообразности и правовой политики. В связи с этим, существование благ, не признаваемых абсолютными несмотря на то, что интерес, лежащий в их основе, соответствует критерию «абсолютности» может быть обусловлен тем, что степень угрозы таким благам не достигла достаточной актуальности. Иначе говоря, суд или законодатель не признает определенную группу интересов абсолютным правом, так как не видит угрозы их осуществлению или не считает указанную угрозу достаточной.
Иллюстративным примером указанного довода является история появления в XX в. в Германии «права на основание и ведение коммерческого предприятия» (Recht am eingerichteten und ausgeьbten Gewerbebetrieb) Цвайгерт К., Кётц Х. Сравнительное частное право. Пер. с нем. - Междунар. отношения, 2011. С. 608 - 609.. Положения Германского гражданского уложения (далее - ГГУ) не содержат прямого указания на существование указанного права. Несмотря на это, Верховный имперский суд, а в след за ним и другие суды признали его наличие. В основании такого решения лежит, с одной стороны, неполнота текста ГГУ применительно к вопросу благ (абсолютных прав), подлежащих деликтной защите, а с другой _появление большого количества нарушений, которые перечнем, закрепленным в ГГУ, не охватывались.
Речь идет о нарушениях, относящихся к чистым экономическим убыткам. Так, «право на основание и ведение коммерческого предприятия» считалось нарушенным в тех случаях, когда ответчик делал публичные заявления относительно бизнеса истца, которые не соответствовали действительности и в итоге влекли экономический ущерб. «Такой вопрос возникает, например, <…> когда предприниматель утверждает, что качество его продукции занижается журналом, посвященным экспертизе потребительских товаров, или подвергается предвзятым нападкам в телепередаче» Там же..
Этот пример, во-первых, иллюстрирует принципиальную «подвижность» перечня абсолютных прав. Он не является неизменным и в случае необходимости может быть скорректирован.
Во-вторых, он показывает, что суд в состоянии расширить перечень абсолютных прав исходя из политико-правовых соображений. Так, абсолютное право было «искусственно» распознано судебным органом в тот момент, когда в результате прогрессивного развития и усиления конкуренции в обществе появился новый тип конфликтов, а правопорядок начал признавать нарушаемый при таких конфликтах интерес в качестве значимого.
Принимая во внимание указанные наблюдения можно прийти к выводу, что принципиальные препятствия к выделению в правопорядке дополнительных абсолютных прав - отсутствуют. В связи с этим, возникает вопрос, что мешает по аналогии с выделением «права на основание и ведение коммерческого предприятия» в Германии - признавать другие интересы, нарушение которых влечет возникновение чистых экономических потерь - абсолютными правами? Представим ситуацию.
Пример: Гражданин А ведет переговоры о заключении чрезвычайно выгодного для него соглашения с гражданином B. Переговоры ведутся в бизнес-центре. Однако в результате того, что в соседнем помещении гражданин C открыл стрельбу в воздух, переговаривающиеся разбежались. Гражданин B отказался продолжать какие-либо переговоры в отношении сделки. Заключение договора было безвозвратно сорвано. Гражданин А понес чистые экономические убытки в размере упущенной выгоды.
Традиционный формальный взгляд на ситуацию призывает утверждать, что несмотря на стрельбу в соседнем помещении ни одно абсолютное право гражданина А не нарушено. Это закономерно влечет отказ в правовой защите. Теперь представим, что гражданин C (стрелок) знал о том, что в соседнем помещении ведутся важные переговоры и открыл стрельбу специально, чтобы не позволить гражданину А заключить выгодную сделку Например, можно представить, что стрелок (гражданин C) был конкурентом гражданина А.. Очевидно, что в случае умышленного причинения убытков даже таким специфичным способом справедливо предоставить возмещение гражданину А за счет гражданина С.
С учетом приведенных выше аргументов я не вижу принципиальных препятствий чтобы в рассматриваемой ситуации признать нарушенным абсолютное право истца, например, на «свободу переговорных возможностей». А принимая во внимание тот факт, что существование права не может зависеть от формы вины, которой сопровождалось его нарушение, необходимо признать его наличие как в случае умышленного, так и неосторожного воздействия на сознание субъекта посредством стрельбы.