Сразу следует отметить, что для целей подачи заявления о признании должника банкротом, не имеет значение, на основании какого обязательства было вынесено решение суда: долг по кредитному договору и/или договору займа, долг по договору поручительства и т.д. Чаще всего кредиторы подают заявления, основываясь на судебных актах, где подтверждена задолженность по договору поручительства, например требования заявителя к должнику по договору поручительства подтверждено вступившим в законную силу постановлением девятого Арбитражного апелляционного суда от 30.11.2015г. по делу №А40-95677/2015, апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 20.07.2016г. по делу
№33-27586/201630 и задолженность по кредитному договору, например, определением Видновского городского суда города Московской области от 25.05.2015 по делу № 2-994/15 между заявителем и должником заключено мировое соглашение, в соответствии с условиями которого должник обязуется уплатить Банку денежные средства в размер 28 332 174 руб. 65 коп. - основной долг, 4 839 706 руб. 98 коп. - проценты. Должником не исполнялись условия мирового соглашения, в связи чем требования заявителя подлежат удовлетворению31.
Следовательно, при подаче заявления, основанного на решении суда, сопряжена с меньшими рисками, чем в исключительных ситуациях, указанных в п. 2 ст. 213.5 Закона о банкротстве.
Пункт 2 ст. 213.5 Закона о банкротстве устанавливает, что заявление о признании гражданина банкротом может быть подано конкурсным кредитором или уполномоченным органом при отсутствии указанного в пункте 1 ст. 213.5
Закона о банкротстве решения суда в отношении ряда требований. Сразу стоит отметить, что релевантная судебная практика имеется не по всем случаям, поэтому автор обратит внимание только на те случае, в которых имеется правовая определенность:
§ требования об уплате обязательных платежей (по состоянию на у ИП Соловьева С.Н. имеется задолженность по обязательным платежам в сумме 15 413 487 рублей 75 копеек, а также задолженность по пени в сумме 3 758 061 рубль 58 копеек, по штрафу в сумме 1 624 999 рублей32).
· требования, основанные на кредитных договорах с кредитными организациями (наличие у Горского Владимира Игоревича перед ПАО Банк «ФК Открытие» кредиторской задолженности, превышающей пятьсот тысяч рублей, подтверждается кредитным договором № К-01-2013/1628 от 25.09.2013 г., банковским ордером №10448 от 07.10.213 г., подтверждающим выдачу денежных средств в размере 43 290 000 руб.33)
Таким образом, уполномоченные органы, а также кредитные организации изначально находятся в более благоприятном положении чем все иные кредиторы, т.к. у них есть теоретическая возможность обратиться с заявлением о признании должника (банкротом) в суд без вступившего в силу судебного акта.
Однако как уполномоченным органам, так и кредитным организациям стоит принять во внимание, что в силу п. 14 Постановление Пленума № 45 если имеется спор о праве, который подлежит разрешению судом вне дела о банкротстве, то суд по результатам рассмотрения обоснованности такого заявления выносит определение о признании его необоснованным и оставлении его без рассмотрения или о прекращении производства по делу (абзац четвертый и пятый пункта 2 статьи 213.6 Закона о банкротстве).
О наличии спора о праве могут свидетельствовать любые возражения должника против требования конкурсного кредитора или уполномоченного органа, заявленные им как в устной, так и письменной форме, касающиеся существования задолженности, ее размера и срока исполнения обязательства.
При анализе рассмотренных выше дел, ИФНС России VS ИП Соловьев С.Н. и ПАО Банк «ФК Открытие» VS Горский В.И. должники изначально выбрали неправильную стратегию судебной защиты, не ссылаясь на наличие спора о праве, что в итоге и позволило кредиторам добиться удовлетворения своего заявления.
Также автору хотелось бы исследовать не менее интересный случай, когда кредитор подает заявление, где требование основано на документах, представленных кредитором и устанавливающих денежные обязательства, которые гражданином признаются, но не исполняются.
Такая норма создает обширное поле для злоупотреблений со стороны должника и аффилированных кредиторов, поскольку позволяет помимо прекращения начисления процентов по обязательства, также опережение других кредиторов при подаче заявления о банкротстве гражданина для назначения контролируемого финансового управляющего. Для этого должнику достаточно просто пройти в суд и признать задолженность.
Верховный суд дал разъяснения, что одного лишь факта признания должником наличия задолженности и неисполнения обязанности по ее погашению достаточно для признания заявления кредитора обоснованным и введения процедуры банкротства. Отсутствие вступившего в силу судебного акта, подтверждающего существование долга, в любом случае налагает на суд обязанность по проверке требования кредитора по существу34.
При рассмотрении таких споров с аффилированными должнику кредиторами особо важна позиция других кредиторов, которые своими активными действиями способны предотвратить злоупотребления.
1.5 Фиктивное и преднамеренное банкротство гражданина
Понятия «фиктивное и преднамеренное банкротство» в общей сложности упоминаются в Законе о банкротстве более 10 раз.
Например, согласно абз. 9 п. 2 ст. 20.3 Закона о банкротстве арбитражный управляющий в деле о банкротстве обязан выявлять признаки преднамеренного и фиктивного банкротства в порядке, установленном федеральными стандартами, и сообщать о них лицам, участвующим в деле о банкротстве, в саморегулируемую организацию, членом которой является арбитражный управляющий, собранию кредиторов и в органы, к компетенции которых относятся возбуждение дел об административных правонарушениях и рассмотрение сообщений о преступлениях.
Между тем, сам Закон о банкротстве не содержит понятия фиктивного и преднамеренного банкротства, и для того чтобы дать легальную дефиницию указанному понятию необходимо обратиться к иным нормативно-правовым актам.
В соответствии с п. 1 ст. 14.12 КоАП РФ фиктивное банкротство - заведомо ложное публичное объявление руководителем или учредителем (участником) юридического лица о несостоятельности данного юридического лица либо индивидуальным предпринимателем или гражданином о своей несостоятельности, если это действие не содержит уголовно наказуемого деяния.
Согласно ст. 197 УК РФ35 фиктивное банкротство - заведомо ложное публичное объявление руководителем или учредителем (участником) юридического лица о несостоятельности данного юридического лица, а равно гражданином, в том числе индивидуальным предпринимателем, о своей несостоятельности, если это деяние причинило крупный ущерб. В целях ст. 197 УК РФ крупным ущербом, признается ущерб в сумме, превышающей два миллиона двести пятьдесят тысяч рублей.
Проанализировав две указанные статьи, можно прийти к выводу об их полном тождестве. Единственная разница состоит в том, что деяние будет основанием для привлечения к административной ответственности, если сумма ущерба составляет менее двух миллионов двухсот пятидесяти тысяч рублей, в противном же случае, деяние будет караться привлечением к уголовной ответственности.
К сожалению, в открытом доступе нет статистики, посвященной правоприменительной практике привлечения к административной ответственности в рамках ст. 14.12 КоАП РФ, поэтому, скорее всего, можно сделать вывод о том, что данная норма является фактически недействующей.
Более того, следственно-судебной практики по ст. 197 УК РФ ни в официальной, ни в неофициальной статистике нет, что невольно приводит к выводу о том, что статья 197 УК РФ сама по себе фиктивна и не работает36. Количество обнаруженных при написании данной работы дел, которые были возбуждены на основании ст. 197 УК РФ, практически равно нулю.
В литературе также высказано мнение о необходимости декриминализации ст. 197 УК РФ ввиду отсутствия ее общественной опасности37.
Однако, как отмечают исследователи, «вероятно, что в данном случае, прежде всего это вызвано сложностью доказывания состава 197 УК РФ, сопряженностью таких дел с правом налоговым, административным и иными отраслями права, а также необходимостью наличия познаний в управлении и финансах, знании специфики бизнеса банкрота38».
Таким образом, несмотря на то, что фактически ответственность за фиктивное банкротство не применяется по ряду причин (в т.ч. в связи со сложностью юридического состава или же потому, что никто не ставит перед собой такой цели), законодатель неоднократно ссылается на данный термин. Скорее всего, это свидетельствует о недостаточной теоретической проработке соответствующего вопроса, однако в данном случае претензии, если и можно предъявить, то исключительно к представителям юридической науки и практики, поскольку с точки зрения финансового анализа и бухгалтерского учета выявить признаки фиктивного банкротства возможно.
Понятие преднамеренного банкротства также содержится в УК РФ и КоАП РФ. Дискуссионным является вопрос о необходимости решения арбитражного суда о банкротстве как преюдиционного акта для привлечения к уголовной ответственности по ст. 196 УК РФ. Представляется правильной позиция Б.В. Волженкина, считающего, что неспособность юридического лица или индивидуального предпринимателя в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей может быть установлена и помимо такого решения39.
Ст. 196 УК РФ и ст. 197 УК РФ, устанавливающие уголовную ответственность за фиктивное преднамеренное банкротство, также имеют ограниченную сферу применения, что, по моему мнению, связано как с недоработкой науки уголовного права, так и сложностями, возникающими, при фактическом отсутствии документов для анализа.
Усвоив данные правовые и экономические категории, можно перейти к выявлению признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, и анализу данных признаков.
Анализ признаков фиктивного и преднамеренного банкротства проводится на основании Постановления Правительства РФ от 27.12.2004 N855 «Об утверждении Временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства» (далее
«Временные правила»).
Указанный документ состоит из 4 разделов: общие положения, порядок определения признаков преднамеренного банкротства, порядок определения признаков фиктивного банкротства и подготовка заключения о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства.
Общие положения сообщают, что арбитражный управляющий при выявлении признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, должен проанализировать документы за период не менее двух до даты возбуждения дела о банкротстве, а также за весь период после возбуждения соответствующего дела.
Временные правила перечисляют достаточно большой перечень документов, которые условно можно разделить на две группы: документы, которые можно получить без участия должника и документы, которые нельзя получить без участия должника. Деление на группы достаточно условное и носит авторский характер, в частности, не всегда можно однозначно определить к какой из двух групп относится информация, например материалы судебных процессов должника в арбитражных судах можно получить на сайте kad.arbitr.ru, в судах общей юрисдикции большая часть судебных актов не публикуется в открытом доступе, а решения, вынесенные третейскими судами, не публикуются нигде, поскольку одним из принципов третейского разбирательства является конфиденциальность.
1. Документы, которые можно получить без участия должника: бухгалтерская отчетность должника; справка о задолженности перед бюджетами всех уровней и внебюджетными фондами с указанием раздельно размеров основной задолженности, штрафов, пеней и иных финансовых (экономических) санкций на дату подачи заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) и на последнюю отчетную дату, предшествующую дате проведения проверки; материалы налоговых проверок должника и т.д.
2. Документы, которые нельзя получить без участия должника: отчеты по оценке бизнеса, имущества должника, аудиторские заключения, протоколы, заключения и отчеты ревизионной комиссии, протоколы органов управления должника; сведения об аффилированных лицах должника; документы, содержащие сведения о составе органов управления должника, а также о лицах, имеющих право давать обязательные для должника указания либо возможность иным образом определять его действия и т.д.
Важным этапов процесса выявления признаков преднамеренного банкротства является проведение финансового анализа должника, рассмотрение динамики изменения его активов и обязательств. Финансовый анализ дает критерии и ориентиры для последующего анализа сделок и определения ущерба.
Изучив перечень документов, необходимых для выявления признаков фиктивного и преднамеренного банкротство, можно непосредственно перейти к порядку их определения.
Именное на этом этапе возникает множество практических трудностей.