Зачастую заказчики или поставщики не могут понести наказание, так как не являются должностными лицами. Понятие должностного лица установлено в примечании к статье 2.4 КоАП. У должностных лиц есть особенность: они несут административную ответственность не только за собственные действия (бездействие), связанные с неисполнением либо ненадлежащим исполнением ими своих служебных обязанностей, но и за действия подчиненных им работников, нарушающих соответствующие правила.
Лица, осуществляющие функции членов комиссий по осуществлению закупок, контрактные управляющие, а также работники контрактной службы несут административную ответственность как должностные лица. Все лица, которые ответственны за организацию и осуществление закупок, являются должностными лицами и должны нести административную ответственность. Существует и понятие срока давности привлечения к административной ответственности. Срок давности, предусмотрен статьей 4.5 КоАП и составляет 1 год с момента совершения административного правонарушения. Этот срок исчисляется не с момента рассмотрения жалобы (выявления правонарушения), а с момента его совершения. К примеру, в случае нарушения процедуры размещения протокола по итогам закупки, крайний срок размещения такого протокола будет началом отсчета срока привлечения к административной ответственности. В течение года с этого момента лицо может быть привлечено к административной ответственности. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.
Наиболее распространенным в применении является внесение представления по результатам проверки и, как следствие, привлечение виновных лиц к дисциплинарной ответственности. Действительно, представление прокурора - мера реагирования, предусмотренная статьей 24 Закона о прокуратуре, является наиболее применяемой для устранения нарушений, выявленных в результате проведения проверок соблюдения 44-ФЗ, поскольку внесение представления одновременно направлено на устранение причин таких нарушений и на привлечение к ответственности виновных лиц. Отметим, что наряду с представлением прокурор вправе принести протест на противоречащие закону нормативные правовые акты, принятые органами власти и местного самоуправления, однако цели указанных мер прокурорского реагирования различны по своей природе. Целью протеста является лишь устранение выявленного нарушения и приведение НПА в соответствие с действующим законодательством. Путем внесения представления, в рамках проведения проверок исполнения 44-ФЗ, прокурором восстанавливается законность в таких случаях, как завышение цены контракта, неправильное указание метода формирования начальной (максимальной) цены контракта, нарушение требований закона о ведении планов-графиков и порядка публикации информации о закупках, нарушения при выборе способа определения поставщика.
Прокурорский надзор в сфере функционирования контрактной системы охватывает три основных блока нарушений: соблюдение законодательства о противодействии коррупции, контроль целесообразности расходования бюджетных средств и защита принципа конкуренции при проведении торгов. В рамках общих категорий выделяются более характерные группы схожих нарушений.
Так, например, в рамках соблюдения законодательства о коррупции в сфере государственных закупок органами прокуратуры выявляются нарушения, являющиеся основанием для привлечения к уголовной ответственности при проявлении недобросовестности при приемке заказа. Преступления, предусмотренные статьями 285 и 159 УК РФ в процессе осуществления государственных (муниципальных) закупок, к сожалению, не являются редкостью. Также часто встречаются случаи заключения фиктивных контрактов и дачу взятки с целью фиктивного приема неоказанных услуг, что подпадает под санкции статей 159 и 290 УК РФ. Таким образом, должностное лицо, представитель заказчика, наделенный властными полномочиями по распоряжению бюджетными средствами, нарушая закон, допускает расходование средств с корыстной целью.
Организация преступной деятельности представителей органов контроля в контрактной системе на этапах контроля за исполнением заказа, как правило, представляют собой конкретизированный ряд действий: во-первых получение взяток за предоставление привилегий в процессе обжалования нарушений процедуры участниками размещения заказа, затягивание сроков их рассмотрения, попустительское отношение к фактам выявленных нарушений и отсутствие реагирования на вскрытые факты нарушений в пользу лиц, которые заручились поддержкой представителей заказчика ответственного за ведение процедуры закупки (в таком случае формой взаимодействия является возмездное бездействие со стороны проверяющего контролирующего органа, выраженное в сокрытии фактов нарушений в ходе проверки и, в последствии, в отсутствии принятых мер по привлечению правонарушителя к установленной законом ответственности).
Выявление всей последовательности неправомерных действий субъектов противоправной деятельности в сфере государственных и муниципальных контрактов обременяется расширенным кругом лиц - участников преступного сговора, при этом отношения внутри преступной группы потворствуют сокрытию следов преступления, создавая при этом препятствия для оперативного реагирования и раскрытия преступления. В качестве способа обхода данной регулятивно-правовой коллизии применяется разграничение ответственности каждого из выявленных участников и выделение процесса уголовного преследования в отношении каждого участника в отдельное производство. В ходе установления фактических обстоятельств совершенного правонарушения часть доказательственной базы утрачивается, поскольку однозначной уголовно-правовой оценки по данным доказательствам получить невозможно. Отсутствие единого подхода, закрепленного уголовным законом, к установлению ответственности непосредственно за совершение преступлений в рамках функционирования контрактной системы, допускает применение к лицам, преступившим законодательство о закупках, разнородных положений УК РФ, что препятствует объективной оценке содеянного именно как преступления в рассматриваемой сфере, поскольку часть членов группы осуждается за совершение хищений, а часть - за совершение преступлений коррупционной направленности. Опираясь на статистические сведения, представляется возможным выделить тенденцию роста количества зафиксированных коррупционных преступлений в сфере государственных (муниципальных) контрактов. Всё это свидетельствует о повышении эффективности работы (раскрывается более высокий процент коррупционных преступлений), но позволяет выявить сохраняющуюся высокую криминогенную обстановку в указанной сфере.
Таким образом, параметры закупок должны быть включены в анализ результатов профилактической политики. Процесс государственного приобретения должен быть открытым, честным, защищенным от коррупционных и иных уголовно-правовых рисков. [Тищенко, Фролова, 2016, с. 74-75]
В целях снижения уровня коррумпированности контрактной системы, как уже было отмечено, в нормативную базу регулирования на постоянной основе вносятся законодательные коррективы. При этом учитывается полный перечень факторов, которые определяют развитие экономики и финансово-бюджетной системы. Так, например, запрет осуществлять закупки у компаний, зарегистрированных в странах с привилегированными условиями ведения бизнеса для иностранных компаний. Проверка на предмет того, не является ли участник закупок офшорной компанией и результаты такой проверки, находятся в поле ответственности представителя заказчика и организатора закупок. В случае подтверждения этой информации, заказчик вправе отклонить заявку участника и отстранить его от участия в конкурсе (электронном аукционе). Перечень государств и территорий, предоставляющих налоговые льготы и (или) не предусматривающих раскрытия информации при проведении финансовых операций, утвержден Приказом Минфина России от 13.11.2007 № 108н. [Сухаренко, 2017, с. 43]
В процессе осуществления надзорной деятельности прокурорские работники обеспечивают пресечение нарушений федерального законодательства о контрактной системе, не связанных с совершением преступлений, однако, при этом, составляющим базис для коррупционных проявлений, а именно неурегулированный конфликт интересов.
Особое внимание, в это связи следует обратить на минимизацию и преодоление конфликта интересов заказчика и участников закупок, учитывая практику зарубежных контрольно-надзорных органов по данному направлению. Специализированное толкование термина «конфликт интересов» закрепленное в п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе предполагает наличие отношений родства или свойства между заказчиком и исполнителем. Справедливости такого толкования представляется сомнительной, поскольку ограничительный характер толкования понятия, закрепленный в норме 44-ФЗ в отличие от нормы, приведенной в Законе о коррупции, которая предполагает значительно более широкий перечень лиц, возможность заключения государственного или муниципального контракта с которыми, влечет риск возникновения конфликта интересов. Несмотря на такой ограничительный характер нормы 44-ФЗ, на практике сохраняется возможность принятия судами решений о наличии конфликта интересов в случаях, когда со стороны заказчика выступаю лица, не поименованные в п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона (руководитель заказчика, член комиссии по осуществлению закупок, руководитель контрактной службы заказчика, контрактный управляющий). Обоснованием судебного решения в таком случае является возможность лиц указанной категории, полномочия и интересы которых схожи по своей природе с руководителем или контрактным управляющим, оказывать влияние на процедуру закупки и ее результат. [Васенин, 2017, с. 20] Весьма значимой, в этой связи является проблема отсутствия возможности прокурора при проведении проверок в рамках надзора за исполнением федерального законодательства опираться на результаты оперативно-разыскной деятельности, что практически полностью ограничивает вероятность получения доказательств аффилированности заказчика и исполнителя государственного и муниципального контракта.
Говоря о конфликте интересов абстрактно, следует подразумевать под понятием личной заинтересованности, которое закреплено в 173-ФЗ наличие материальной составляющей (прямую или косвенную материальную заинтересованность). Такая материальная составляющая согласно нормам закона предопределяет возникновение конфликта интересов. Проявление личной заинтересованности, не связанной с конфликтом интересов допустимо, такая возможность закреплена нормами законодательства о гражданской службе. Однако при всём этом, определенно размытая, не приведенная к единому порядку регулирования вне зависимости от сферы регулируемых правоотношений граница допустимой личной заинтересованности создает реальные препятствия для формирования четкой системы управления государством в интересах общества и граждан. [Ильяков, 2017, с. 101,102] В данном случае, следует принимать во внимание тот факт, что вне зависимости от характера благ и преимуществ (являются ли они материальными или нематериальными) их использование для целей не связанных с непосредственным исполнением своих должностных обязанностей, является проявлением коррупционного поведения. В особенности, это можно отнести к случаям, когда конечным выгодополучателем будет являться третье лицо, взаимосвязанное с государственным служащим. Как таковое разграничение материальной и нематериальной заинтересованности должностного лица, безусловно, необходимо, однако законодателю не следует упускать из внимания прямую связь при наличии нематериальной заинтересованности последующего опосредованного возникновения возможности получения уже материальной выгоды от указанных аффилированных лиц. Разграничение же видов заинтересованности допустимо для целей законной и объективной квалификации их действий. При наличии такой классификации, справедливым будет являться отнесение к материальной заинтересованности, прямую заинтересованность в получении дохода в виде денег, имущества и прав, а в качестве нематериальной, рассматривать получение в результате расположения третьих лиц путем совершения правомерных действий в рамках профессиональной деятельности с наличием скрытого умысла в дальнейшем реализовать возможность получения взамен материальных благ.
Формирование устойчивой модели коррупционного взаимодействия бизнеса и государства делает очевидным необходимость вмешательства независимых надзорных органов в процесс регулирования правоотношений и пресечению коррупционных проявлений, поскольку очевидно, что рост коррупционной составляющей экономического взаимодействия неизбежно ведет к монополизации рынка, делая его непривлекательным и ненадежным для инвестиций. [Иванова, 2013, с. 205]
Говоря о целесообразности расходования бюджетных средств, в первую очередь следует указать на выявление случаев приобретения товаров, работ и услуг в рамках государственного (муниципального) контракта, не соответствующих целям деятельности заказчика. Необоснованность расходования бюджетных средств выявляется в результате анализа предмета контракта, в случае явно завышенной его стоимости, как правило, являющегося предметом роскоши, при этом его приобретение не служит целям деятельности учреждения.
Спектр нарушений, порождающих ограничение конкуренции значительно шире и выявление таких нарушений процесс более масштабный в силу их количества. При этом, Конституция РФ указывает на необходимость поддержки конкуренции, возводя ее в ранг конституционно защищаемых ценностей. Указанное положение представляется чрезвычайно важным, поскольку с какой бы точки зрения мы ни подходили к исследованию этого явления, нельзя не признать: как механизм, способствующий отбору лучшего и передового, конкуренция - благо для общества, основа для его здорового развития. [Габов и др., 2016, с. 142] В некоторых исследованиях отмечается, что конкуренция по существу стала одним из тех средств (институтов), набор которых в итоге привел к росту богатства и влияния лидирующих, в плане экономического развития государств. Наиболее проблемной подгруппой в этой категории являются нарушения сроков оплаты контрактов. По состоянию на 01 сентября 2017 года совокупный объем задолженности по государственным и муниципальным контрактам составила около 27,7 млрд. рублей. Зачастую существенная цена контракта и задержки оплаты со стороны заказчика способны полностью дестабилизировать работу субъекта предпринимательской деятельности сформировать условия для наращивания его кредиторской задолженности, доведения в результате до неплатежеспособности и банкротства. Безусловно, это серьезная проблема отечественной экономики, ведь участвуя в конкурсе и исполняя государственный (муниципальный) контракт поставщик и подрядчик уверены в минимизации рисков и гарантиях оплаты. Еще одним важным механизмом нарушающим принципы конкуренции в рамках контрактной системы является искусственное дробление закупки. Этот механизм применяется заказчиками во избежание необходимости проведения конкурентных способов определения поставщика и заключение контракта с единственным поставщиком. Существуют объективные выводы о том, что решение вопроса о способах закупки оставлено на усмотрение заказчика, и 44-ФЗ заказчику предоставлено право по собственному усмотрению выбирать и регламентировать способы закупки, в связи с чем, основания для признания одних способов закупки правилом, а других - исключением из правил отсутствуют.[Беляева, 2013, с. 13] Однако сохраняя возможность разделить однородный по предмету и субъектному составу контракт с ценой превышающей пределы для закупки у единственного поставщика на более мелкие контракты заказчик в ряде случаев допускает искусственное создание условий ограничения конкуренции. Также существенным нарушением в ограничении конкуренции является нарушение, закрепленной в 44-ФЗ обязанности осуществления не менее 15 % от совокупного годового объема закупок у субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций. Лица, ответственные за нарушение этого требования, могут быть привлечены к административной ответственности в соответствии с частью 11 статьи 7.30 КоАП РФ. В данном случае проблемой для выявления состава правонарушения послужит тот факт, что в указанном совокупном объеме закупок не учитываются, например, закупки у единственного поставщика или закрытые закупки.