Материал: [Rupert_Kross_(Rupert_Cross)]_Precedent_v_anglysko(BookFi)

Когда... воля законодателя такова, что принципы и основания судебных решений должны расцениваться как правила поведения субъектов и что последние могут быть подвергнуты наказанию за их нарушение, эта воля проявляется с той же полнотой, что и в любом другом случае. Если право рассматривать как выражение воли законодателя, то, строго говоря, ratio decidendi следовало бы назвать не правом, » нормой или моделью, которую право обязывает вас соблюдать. Но тогда в равной мере следовало бы исключить из понятия права все разъяснительные положения статутного права, например описание какого-либо действия, предшествующее в тексте закона предписанию совершить или воздержаться от совершения такого действия1.

Из приведенного аргумента следует вывод, что ratio decidendi прецедента продолжает оставаться действующим правом, поскольку королева в парламенте могла бы сегодня отменить его либо изменить его силу посредством закона. Бентам же, говоря о прецедентном праве как о состоящем из «квазиприказов»2, подчеркивал, что понятие молчаливого приказа является фикцией. Возражая, Остин не мог все же полностью отрицать, что его объяснение юридической силы правил применения прецедента исходит из того, что последние должны рассматриваться как основанные на приказе, который никогда и никем не был произнесен, и менее всего — королевой в парламенте. Допустив это предположение, можно было бы сказать, что судьи сами предписывают нормы материального права и что их предписания могут рассматриваться как косвенно исходящие от суверена. Однако исследователю, ориентирующемуся на общие дефиниции и, несомненно, озадаченному теми проблемами, которые ставит перед ним общее право, следует основательно заняться поисками более убедительных объяснений, прежде чем принять версию Остина.

Холмс

Вот известное высказывание из лекции Холмса «Путь права», часто приводимое в качестве его определения права:

Предсказание того, как в действительности поступят суды, и никаких претензий на большее — вот что я разумею под правом3.

Холмс предостерегал студентов от взгляда на право как на нечто иное, нежели то, что постановляют суды, как на систему доводов и умозаключений, вытекающих из этических принципов. Хотя точку зрения, за которую ратовал Холмс, можно было бы принять условно как примитивное представление о праве практикующего адвоката, главная задача которого — консультировать клиентов, она абсолютно недопустима с точки зрения понимания права судьей, чей долг

— решать дела на основании права. 200

Адвокат, говоря клиенту «Таково право», чаще всего подразумевает «Если вы передадите дело в суд, он решит его таким-то и таким-то образом». Это совсем не то, что имеет в виду судья, говоря «Право гласит то-то и то-то». Судья не решает дела на основании предсказаний других людей относительно того, что он сделает. Он решает, подпадает ли представленное ему дело под определенный закон или прецедент, и приходит к выводу, что он связан правилами, вытекающими из этих источников. Ближе всего он подходит к тому, что отдаленно напоминает предсказание, когда определяет, можно ли применить ratio decidendi пpe-цедента к рассматриваемому им делу, поскольку на самом деле он спрашивает себя, счел бы судья в предыдущем деле необходимым решить данное дело таким же образом.

Холмсово определение права дает искаженное представление о роли прецедента в английской правовой системе; кроме того, оно затушевывает различие между утверждением о праве и утверждением о факте. Когда адвокат говорит клиенту «Я думаю, дело будет решено в вашу пользу», он может иметь в виду как то, что суд примет версию клиента относительно фактов, так и то, что суд согласится с его толкованием нормы права. Определение права, претендующее на полноту, должно оставлять место для такого различия. Тем не менее, даже с учетом более поздней критики, остается большая доля истины в том, что говорил Холмс. Заявляя «Таково право», адвокат на самом деле имеет в виду следующее: «Поскольку мне известно, что судьи признают себя связанными нормами закона и прецедента, я считаю весьма вероятным или даже вероятным в высокой степени, что в случае возникновения дела суд ответит на такой-то вопрос таким-то и таким-то образом».

Кельзен

Свою «чистую теорию права» Кельзен в основном разработал в Австрии и Германии в период между двумя мировыми войнами. Вряд ли можно сомневаться в том, что, подобно тому, как Остин мыслил прежде всего категориями современной ему Англии, воззрения Кельзена, касающиеся внутреннего права (мы не рассматриваем не имеющие отношения к обсуждаемому предмету его взгляды на международное публичное право), определялись правовыми системами, основанными на писаной конституции в том виде, в каком они существовали в Западной и Центральной Европе в двадцатые годы. Тем не менее работа его представляет большой интерес для английских юристов, и

интерес этот усиливается тем обстоятельством, что «Общая теория права и государства» была опубликована в 1946 году, после того как Кельзен перебрался в Соединенные Штаты и таким образом получил возможность ближе познакомиться с действием правовой системы, подобной нашей. В книге содержится несколько ссылок на Остина, с которым Кельзен, по собственному его признанию, во многом соглашался.

Для Кельзена право — это «нормы», а норма — это «правило, выражающее тот факт, что кто-то обязан поступить определенным образом, причем не имеется в виду, что другое лицо на самом деле побуждает его действовать таким образом»4. Правовая система представляет собой иерархию норм, и сила каждой как правового установления основана на норме более высокого ранга. Например, на вопрос, почему некоторые насильственные действия, скажем, ограничение свободы одного индивида другим путем заключения под стражу, являются законными, следует ответ: потому, что это было предписано индивидуальной нормой — судебным решением. На вопрос, почему данная индивидуальная норма имеет силу как элемент определенного правопорядка, следует ответ: потому, что она постановлена в соответствии с уголовным законом. Закон же черпает свою силу из конституции, поскольку она принята компетентным, органом и в установленном порядке. Если мы спросим, почему конституция имеет силу, нам, возможно, придется обратиться к более ранней конституции. Наконец, мы придем к конституции, которая исторически была первой. Сила ее является последним положением, конечным постулатом, от которого зависит сила всех норм нашего правопорядка. Предполагается, что каждый обязан вести себя таким образом, как было предписано индивидом или индивидами, принявшими первую конституцию. Это — фундаментальная норма рассматриваемого правопорядка.

Кельзен допускал, что в право могут вноситься изменения в соответствии с принципом, названным им «принципом легитимности» и заключающимся в том, что нормы данного правопорядка остаются в силе лишь до тех пор, пока они не будут отменены способом, предусмотренным самим правопорядком. Закон может отменить предшествующий закон или изменить силу судебного решения, поскольку конституция обычно содержит положения, предусматривающие изменения такого рода. Изменение фундаментальной нормы подразумевает революцию, которая имеет место, «когда правопорядок в обществе отменяется и

заменяется другим, причем это происходит нелегитимным путем, т. е. не предусмотренным первоначальным правопорядком»5. Значительная часть прежнего правопорядка сохраняет силу и в рамках нового, однако эта сила восходит к новой, а не к прежней фундаментальной норме.

Предположим, некая группа заговорщиков пытается силой захватить власть для того, чтобы вместо монархии установить республику. Если эта попытка оказывается успешной, т. е. если общество принимает новую конституцию, то предполагается установление новой фундаментальной нормы. Если же заговорщики терпят неудачу, то они будут виновны в измене в соответствии с положениями, вытекающими из фундаментальной нормы прежнего правопорядка, которая сохраняет свою силу.

Кельзен и английская правовая система

определяющей юридическую силу самого документа, но неписаная конституция, в отличие от конституции писаной, не есть нечто такое, что «принято», «даровано» или «введено». Поэтому более вероятно, что Кельзен мыслил бы иначе: фундаментальная норма английской правовой системы состоит в соблюдении принципа, согласно которому статуты и судебные решения имеют юридическую силу, иными словами, санкции, проистекающие из этих источников, должны рассматриваться как юридические. Но и это рассуждение не так легко укладывается в кельзенов-скую схему, поскольку в действительности речь идет о двух

разных принципах. Тот факт, что закон может изменить силу судебного решения, еще не означает, что норма, согласно которой такие решения имеют юридическую силу, вытекает из нормы, закрепляющей юридическую силу за содержанием закона.

Изменения в судебной практике

Еще одна проблема, возникающая для английского юриста в связи с рассуждениями Кельзена о фундаментальной норме, касается изменения этой нормы. Должно ли каждое изменение, внесенное в правовую систему способом, не предусмотренным самой системой, рассматриваться как «революция»? Случай смены монархии республикой достаточно ясен; каждый не колеблясь скажет, что здесь имеет место революция. Но что сказать об изменениях в судебной практике применительно к такой системе, как английская? Если бы судьи вознамерились объявить некоторые законы недействительными, а парламент санкционировал их действия, большинство восприняло бы это как революцию.

Замена системы, в которой парламент является высшим органом в том смысле, что он может отменить прецедентное право, системой, в которой высшим органом становится судейское сословие, поскольку оно может признавать недействительным парламентское законодательство, • имеет достаточно решительный характер, чтобы расцениваться как революционная. А если бы судьи заявили, что они не считают себя связанными прецедентом? Большинство юристов скорее всего расценили бы такое заявление как ultra vires (превышение правомочий), а если бы приняли его без возражений, то с их точки зрения это, вероятно, была бы революция, поскольку произошли бы важные изменения в том, что Харт называл «нормой признания» английской правовой системы.

Что если бы судьи заявили о своем намерении последовать практике французских судов, считающих себя связанными предшествующими решениями, даже и высших судов, только если они отражают преобладающее направление в судебной практике по тому или иному вопросу? Следовало ли бы это считать революцией? Можно сказать, что такое изменение не санкционировано нашей правовой системой, но стала бы система после него настолько иной, что ее можно было бы рассматривать как новую? Все, что произошло бы в этом случае, — перестали бы существовать правила прецедента в том виде, в каком мы их знаем. Еще недав-

204

но мы были свидетелями важного изменения, внесенного в эти правила Заявлением по вопросам практики, когда многие считали, что необходим соответствующий законодательный акт, чтобы отменить правило, согласно которому Палата лордов была абсолютно связана своими предшествующими решениями.

Самонд

По Самонду, «право состоит из норм, признаваемых и применяемых судами» 6. Взятое само по себе, это определение может показаться слишком широким хотя бы потому, что оно включает и обычные нормы логического мышления, которые служат судам, как и простым смертным, для обоснования фактических выводов. Определение следует соотнести с другим важным положением из книги Самонда:

Необходимо; чтобы право исходило из одной или нескольких главных предпосылок, которые рассматриваются как окончательные, и авторитетные сами по себе. Иными словами, в каждой правовой системе надо отыскать некие устойчивые принципы, из которых вытекают все другие, но которые сами не нуждаются в обосновании... Норма, предусматривающая, что человек не должен ехать на велосипеде по пешеходной дорожке, может иметь своим источником постановление муниципального совета. Норма, согласно которой такие постановления имеют юридическую силу, основывается на акте Парламента, но откуда следует, что акты Парламента имеют юридическую силу? Это положение является конечным с точки зрения права; вопрос о его источнике имеет значение только историческое, но не правовое. Историки конституции могут знать его происхождение, но юристы должны принимать его как само собой разумеющееся... Точно так же правило, согласно которому судебные решения имеют юридическую силу, является окончательным и не нуждается в обосновании. Оно не установлено никаким законом. Оно просто признано многими прецедентами, но ни один прецедент не предусматривает полномочия решать дела на основании прецедентов. Прежде чем предоставить полномочие, необходимо обладать им. Если мы исследуем несколько таких конечных принципов, то убедимся, что правовая система вольна признать любое их число, но не обязана признавать более одного. Право целиком может быть выведено из единственного, конечного в правовом смысле источника, но такой источник должен существовать. Можно в любой момент создать законодательное основание для прецедента посредством статута, но это превратит его из первоначального в производный источник права7.

Этот отрывок отчетливо демонстрирует сходство между отдельными положениями Самонда и Кельзена. Для Самонда право состоит из норм, признаваемых и применяемых судами, при том что суды признают себя связанными такими нормами: 1) потому, что они вытекают из принципов, принятых в качестве конечных той правовой системы, в рамках которой эти суды действуют, или (если исходить из того, что было бы желательным включить сами эти

205

принципы в определение права). 2) потому, что нормы являются конечными в такой системе. Применительно к английской правовой системе это определенно означает, что содержание законодательства и rationes decidendi дел, решенных вышестоящими судами, составляет право. Вопрос лишь в том, должны ли конечные принципы, т. е., по Самонду, нормы, в соответствии с которыми законодательство и судебные решения имеют юридическую силу, рассматриваться как право и следует ли включать в определение права общие принципы, выводимые из таких разнообразных источников, как dicta, мораль и здравый смысл?

Что касается первого пункта, то в любой правовой системе существуют два типа норм: те, с помощью которых нормы этой системы можно идентифицировать в качестве таковых (по Самонду, конечные принципы), и те, которые составляют материальное и процессуальное право. Если представляется неудобным или неточным употреблять один и тот же термин «право» по отношению к нормам права и тем правилам, которые определяют для нас, что именно следует считать правом в данной системе, то для последних можно было бы подобрать другое выражение, но это значило бы отступить от общепринятого языка юристов-практиков, на котором правила, предусматривающие, что акты парламента и судебные решения имеют юридическую силу, сами обозначаются как нормы английского права. Практикующий юрист называет их так именно потому, что они признаются судами. Это свойство отличает их от обыкновений, подобных тому, которым королева утверждает билли, принятые обеими палатами Парламента. Хотя многие из этих обыкновений действуют столь же неуклонно, как и нормы права, и играют столь же важную роль в государственном устройстве, они не признаны судами.

Харт

Вопрос об общих принципах, являющихся основой права, лучше рассматривать после краткого знакомства с трудами профессора Харта и критическими замечаниями его преемника на посту руководителя кафедры права Оксфордского университета профессора Дворкина. Именно Харт был первым, кто воздал должное Остину, Кельзену и Самонду; однако его работа «Концепция права», опубликованная в 1961 году, может считаться одной из наиболее оригинальных и составляет важный вклад в юридическую мысль XX века. Ее значение в большой степени определяется тем, что она частично посвящена понятию нормы. \ :

Право лучше всего рассматривать как нормы, и независимо от того, насколько приемлем такой подход, мало кто решится отрицать, что эта концепция права имеет преимущество перед концепцией права как совокупности приказов или норм. Нормы бывают двух видов: первичные и вторичные. Первичные нормы определяют права и обязанности, вторичные устанавливают, каким образом первичные нормы могут быть приняты, изменены или отменены. Нормы уголовного и деликтного права главным образом — первичные; часть договорного права, определяющая условия действительности договоров, часть наследственного права, определяющая условия действительности завещаний, и часть конституционного права, устанавливающая порядок принятия законов, состоят преимущественно из Вторичных норм. Таким образом, право может рассматриваться как сочетание первичных и вторичных норм.

Согласно Харту, право можно рассматривать и как иерархию норм. Происхождение каждой нормы, как первичной, так и вторичной, можно проследить вплоть до «нормы признания» — эквивалента конечных принципов Самонда. Она определяет то свойство или свойства, наличие которых в рассматриваемой норме служит окончательным подтверждением ее правовой природы 8. Она может быть простой или сложной и может содержаться в различных сферах права, из которых одна подчинена, но не основана на другой, подобно прецеденту и законодательству в английском праве. Своей юридической силой «норма признания» обязана не другой норме, но тому факту, что она принимается и применяется компетентными органами.

Харту принадлежат полезные наблюдения, специально относящиеся к предмету настоящего исследования:

В любом добросовестном описании использования прецедента в английском праве должно быть отведено место рассмотрению следующих контрастов. Во-первых, не существует единого способа, определяющего выбор обязательного прецедента. Несмотря на это, подавляющее большинство решенных дел вызывает очень мало сомнений. Во-вторых, не существует авторитетной или общепринятой формулировки извлеченных из прецедента и привлекаемых для решения норм. И тем не менее, когда рассматривается вопрос о применении прецедента к более позднему делу, чаще всего не возникает разногласий относительно адекватности данной формулировки. В-третьих, какой бы авторитетной ни была извлеченная из прецедента норма, это не мешает судам заниматься творческой или законодательной деятельностью, выбрав один из двух путей: 1. Суд, рассматривающий более позднее дело, может прийти к решению, противоположному прецедентному,, ограничительно истолковав норму, извлеченную из прецедента, и установив некое исключение из нее. Этот вопрос «отмежевания> от более раннего дела подразумевает обоснование: некоего приемлемого в право»,

вом отношении различия между более ранним и рассматриваемым делом, и категория таких различий никогда не может быть определена исчерпывающим образом. 2. Следуя более раннему прецеденту, суды могут игнорировать ограничение, содержащееся в норме как она была сформулирована применительно к ранее рассмотренному делу, на том основании, что оно не предусмотрено нормой закона или более ранним прецедентом9.

Дворкин

Итак, Харт рассматривает право как систему норм и признает, что суды в определенном отношении играют творческую или законодательную роль. Дворкин возражает ему по обоим пунктам. Концепция права как системы норм, утверждает он, не оставляет места для принципов, а представление о наличии у судей некоего подобия законодательной власти наводит на мысль, что они осуществляют дискреционное право, которым в действительности не обладают.

Принципы следует отличать от норм. Нормы — это правоположения типа «максимальная скорость на повороте не должна превышать шестидесяти миль в час».

Нормы либо применимы целиком, либо вовсе не применимы. Если имеют место факты, предусмотренные в- норме, тогда норма либо имеет силу —и ответ, который она дает, должен быть принят, —либо не имеет силы — и следовательно, ничего не привносит в решение10.

Конечно, нормы допускают изъятия, но, полагает Дворкин, теория не видит препятствий к тому, чтобы включать их-в норму, и чем их больше, тем точнее она сформулирована.

Что же касается принципов, то их роль наглядно продемонстрирована решением суда Нью-Джерси по делу

Heningses v. Bloomfield Motors Inc. (1960). Истец приобрел автомобиль, подписав типовое условие-оговорку, ограничивающее ответственность изготовителя обязанностью заменить неисправные детали. Тем не менее истец настаивал, что изготовитель обязан возместить медицинские и иные расходы, понесенные им и его женой (которой автомобиль был подарен) в результате несчастного случая из-за неисправности рулевого управления. В ходе судебного рассмотрения была сделана ссылка на общий принцип, согласно которому «тот, кто не стал читать договор перед тем, как его подписать, не может впоследствии оправдываться незнанием его условий», а также на «фундаментальный принцип свободы договора». Однако более веской была признана «фундаментальная доктрина, согласно которой суды не могут допустить, чтобы их использовали как

орудие неравенства и несправедливости». Применительно к указанной оговорке, которая является общепринятой среда изготовителей, «суды, как правило, отказываются содействовать принудительному исполнению сделки, в которой одна сторона недобросовестно воспользовалась затруднительными обстоятельствами другой». В отличие от норм, привлекаемые к решению дела принципы могут противоречить

— и часто противоречат — друг другу; долг судьи — взвесить их и решить, какой или какие именно из них должны послужить основанием для нормы, подлежащей Применению при решении последующих дел. И наоборот, рассмотрение одной или нескольких соответствующих норм может привести к тому, что судья сформулирует принцип который будет сопоставляться с другими принципами.

Когда мы говорим, что некий принцип является принципом нашего права, имеется в виду лишь то, что должно-устные лица обязаны учитывать этот принцип, при условии его соответствия, как довод в пользу того или иного решения п.

Принципы и «норма признания»

Оставим в стороне многое из того, что представляется противоречивым в предыдущем параграфе, и сразу перейдем к основному возражению Дворкина против определения права как системы норм — к его тезису, согласно которому тот факт, что суды руководствуются принципами, не может быть объяснен ссылками на существование «нормы признания»:

Выдвигая тот или иной принцип, мы сталкиваемся с целым комплексом меняющихся, развивающихся и взаимодействующих критериев (которые сами скорее принципы, чем нормы), касающихся ответственности, толкования законов, убедительности различных видов прецедента, отношения всех этих критериев к требованиям современной морали и т. п. Мы не можем свести их все в единую «норму>, пусть даже комплексную, а если бы и смогли, то результат имел бы мало общего с «нормой признания» Харта, поскольку это изображение стабильного руководящего правила, позволяющего выделить то свойство (или свойства), наличие которого в предложенной норме — окончательное подтверждение того, что она является нормой [права]а.