Материал: [Rupert_Kross_(Rupert_Cross)]_Precedent_v_anglysko(BookFi)

правилу деньги, уплаченные на основании недействительного договора, могут быть взысканы. Тем не менее несовершеннолетнему было отказано в иске о возврате денег. Лорд главный судья Кольридж, вынося решение по этому делу в Апелляционном присутствии Высокого суда, сказал буквально следующее: если несовершеннолетний уплатил за что-либо и потребил это или воспользовался этим, возврат уплаченного будет противоречить естественной справедливости, — и добавил, что законодательный орган никоим образом не имел в виду подобную грубую несправедливость. Его неудачная попытка интерпретировать понятие «безусловной недействительности» весьма усложнила проблему договоров, заключаемых с несовершеннолетними. Добавим, что, по мнению ряда юристов, прецедент Valentini послужил причиной несправедливого решения по делу Реагсе v. Brain (1929), по обстоятельствам которого несовершеннолетний, обменявший свой мотоцикл на автомобиль, не получил мотоцикл обратно, после того как автомобиль был выведен из строя из-за дефектов, имевшихся в нем на момент совершения сделки, о чем ни одна из сторон не знала. Поскольку все-таки было признано, что несовершеннолетние должны освобождаться от последствий недействительной сделки, отнюдь не бесспорно, что «естественная справедливость» была соблюдена.

Судья обычно не относится к делу односторонне, но именно так случилось при рассмотрении дела Priestley v. Fowler (1938). Его решение стало основанием доктрины совместной службы, согласно которой хозяин не обязан возмещать ущерб за увечье, причиненное его служащему во время работы другим служащим, допустившим небрежность. Служащий торговца мясом получил увечье, когда опрокинулся фургон, перегруженный по недосмотру его коллеги. Иск был предъявлен к нанимателю.

Лорд Абинджер разрешил дело, учитывая возможные последствия такого решения, в пользу истца:

Хозяин, например, стал бы тогда отвечать перед слугой за небрежность горничной, постелившей слуге отсыревшую постель; декоратора, приславшего неустойчивую кровать, с которой слуга упал во сне и поранился; повара; использовавшего на кухне недостаточно чистый медный сосуд; мясника, поставившего семье некачественное мясо; строителя, допустившего дефект в фундаменте дома, в результате чего он обрушился, причем оба — и хозяин и слуга — получили увечья.

Эти красноречивые слова относились к слуге, который служил в семье, но к 1838 году, когда решалось дело Pristley, промышленный прогресс настолько продвинулся, что

190

несправедливость общего правила, освобождающего хозяи-от ответственности за увечье, полученное одним из его служащих по вине другого, была достаточно очевидной. Если лорд Абинджер не решился сказать о несправедливости такого подхода, он мог, во всяком случае, снабдить высказывание такими оговорками, которые поме-шали бы делу Priestley стать основополагающим преце-дентом для доктрины совместной службы. Он воспользовался ссылкой на губительные последствия противополож-ного решения как тактическим приемом. Возможно, в 1838 году еще не была столь ясной разница между слугой и не-зависимым контрагентом, но даже тогда существовала ответственности хозяина за ущерб, причиненный кому-либо небрежностью его декоратора, мясника или строителя.

Когда судья рассматривает все pro и contra доводов сторон, он не перечисляет их поименно, но дает им свою собственную характеристику по методу дедукции и индукции. Профессор Уисдом очень хорошо описал этот процесс,

как

процесс взвешивания совокупного действия одной группы неубедитель-ныx по отдельности пунктов в сравнении с совокупным действием дру-гой группы других неубедительных по отдельности пунктов16.

Подобный процесс не имеет аналогии с обсуждением вопросов факта. Судья нередко должен учитывать возможные социальные последствия своего решения, но в то же время он должен позаботиться о форме изложения решения, чтобы оно звучало убедительно в свете действующих правовых принципов, а также о представлении такой правовой аргументации, которая получит поддержку в будущем, и об оценке внешних аналогий.

Примером такого подхода может служить решение Па-латы лордов, принятое большинством голосов (3 : 2) по делу Lister v. Romford Ice and Cold Storage Co. Ltd. в 1957 году17. Апеллянтом был водитель грузовика, находящийся на службе у ответчиков. Во время работы, неосторожно управляя машиной, он причинил телесные повреждения своему коллеге, которому, согласно решению, ответчики в порядке субституции, т. е. ответственности за другое лицо, должны были возместить ущерб, поскольку доктрина совместной службы была к этому времени отменена законом. Ответчики требовали от апеллянта компенсации.

Не вызывало сомнения, что апеллянт по договору был обязан соблюдать осторожность и что пренебрежение им

191

этой обязанностью послужило причиной возмещения ущерба, компенсацию которого требовали ответчики. Предметом спора было подразумеваемое в договоре найма на работу условие, что ответчики страхуют себя от ответственности перед третьими лицами на случай возможной небрежности апеллянта и что они не имеют права на получение от него компенсации. Ответчики действительно были застрахованы, а к предъявлению иска их побудила страховая компания. Как бы трудно ни было свести в единое целое пять отдельных решений, вынесенных судьями Палаты лордов, все доводы за и против решения, принятого по большинству голосов в пользу ответчиков, можно суммировать следующим образом:

1. Предполагаемое подразумеваемое условие нельзя точно сформулировать. Состоит ли оно в том, что ответчики застраховали себя от всех исков, связанных с небрежностью апеллянта, или всех случаев, где такое страхование возможно, либо подразумевалось, что ответчики согласны на признание за апеллянтом доли от фактически полученной ими страховой суммы, связанной с данным случаем? Последний вопрос был истолкован в пользу апеллянта.

2. В каком пункте договора найма можно отыскать подразумеваемое условие обязанности нанимателя страховать работу? Соответствует ли оно тому пункту, в связи с которым апеллянт утверждал, что он заключил договор, чтобы работать крановщиком, строителем или даже .домашним работником? Ответ в пользу апеллянта будет зависеть от того, страхуется ли обычно наниматель от убытков в каждом из этих случаев.

3. Если сегодня договор найма водителя грузовика содержит указанное условие, то когда стало законом, что такое условие должно иметь место? Произошло ли это до Закона 1930 года о дорожном движении, когда страхование ответственности на случаи претензии третьей стороны получило общее распространение, но еще не стало обязательным? Либо изменение относительно условий, подразумеваемых в договоре найма водителей грузовиков, было внесено Законом 1930 года? Относительно этих вопросов было сказано, что достаточно того, что на сегодняшний день такое условие должно иметь место. Общее право меняется с течением времени, когда отсутствует обязательный прецедент, хотя трудно сказать, где и когда эти изменения произошли.

4. У страховщика есть право суброгации, заключающее-

192

ся в том, что, выплатив страхователю деньги в обеспечение претензии, он становится как бы на место последнего в смысле всех его прав по отношению к другим лицам в той же самой претензии. Если удовлетворить апелляцию, это будет означать лишение страховщиков их права суброгации. В пользу апеллянта говорилось, что если в таком случае возникнут неприятности, то против них страховщики должны защищаться сами.

5. Признать существование скрытой оговорки — значит, заранее способствовать небрежности апеллянта, нарушению им обязанности соблюдать необходимую осторожность. В пользу апеллянта говорилось, что аналогичное возражение может относиться ко всем договорам о страховании ответственности, на случай претензии третьей стороны, даже когда речь идет о личной ответственности нанимателя.

Приведенный анализ ставит три вопроса. Во-первых, благодаря своим формулировкам аргументы приобретают широкое значение. Если говорится, что они исходят из понятия справедливости, морального соответствия и публичной целесообразности, то имеется в виду некоторое количество дел, а не одно дело, находящееся на рассмотрении суда. Если принять за основу, что обычное судебное решение по делу, не имеющему прецедентов, отражает субъективное отношение суда, то это отношение будет скорее результатом общего впечатления от дела в целом, чем отношением к его отдельным обстоятельствам. Во-вторых, если даже судебная аргументация строится по принципу совокупного воздействия отдельно взятых, не зависимых друг от друга посылок, то все равно наступает время, когда судья сможет сказать: «Я взвесил все за и против того, что я установил, и могу вынести решение о том-то и о том-то в соответствии с принципом, сформулированным мною после оценки всех установленных за и против. Сущность судебного процесса как раз и состоит в том, что в первую очередь подлежат взвешиванию все за и против. И, наконец, в отношении опасности избавить неосторожного водителя от наказания, на которую указывалось в пятом из перечисленных нами пунктов, надо сказать, что лорды-юристы действовали в данном случае по наитию. Не существует никакого исследования, как ведет себя обычный водитель грузовой автомашины, когда он знает об ответственности хозяина в порядке субституции. Английские суды обычно не интересуются сведениями такого рода. Американские суды знают подобную практику, установившуюся со

7—6512

193

времени, когда судья Брандис вынудил Верховный суд рассмотреть данные о последствиях многочасовой работы в связи с делом, в котором речь шла о применении трудового законодательства 18. С подробностями этого случая можно ознакомиться по известному «резюме Бранди-са», однако англичане считают, что скорее само решение послужит поводом для парламентского вмешательства, чем личное заявление судьи по соответствующему вопросу.

Несмотря на то что рассуждения по аналогии типичны для дел, опирающихся на прецеденты, а ссылки да совокупное действие независимых посылок характерны, для случаев, когда прецедедтов не имеется, они взаимно не ис-ключают друг друга. Если термин «прецедент» понимать в широком смысле, то мало найдется дел, между которыми нельзя усмотреть буквально никакой аналогии, хотя бы отдаленной. В ряде случаев разрешение спорных вопросов в основном зависит от убедительных dicta и учёта решений по рассмотренным ранее делам, однако к окончательному ответу можно прийти только с помощью оценки совокупного действия независимых посылок, которая часто достигается путем уравновешивания различных соображений

политйческого характера. Именно таким было дело Home Office v. Dorset Yacht Co. Ltd. (1970).

Суть спора сводилась к ответу на вопрос, несет ли министерство внутренних дел ответственность за поломку пришвартованной в гавани Пула яхты, если этот ущерб нанесен сбежавшими по недосмотру охраны заключенными борстальского пенитенциарного учреждения, расположенного на острове Браунси. Палата лордов дала утвердительный ответ большинством голосов (4:1). Вопрос об ответственности министерства внутренних дел в порядке субституции за доказанную небрежность охраны не вызвал спора. Однако не было прямого прецедента, который конкретно устанавливал бы возможность ответственности за небрежность, выразившуюся в том, что охрана допустила побег из заключения психически здоровых совершеннолетних людей, совершивших деликты против третьих лиц. Был применен уже известный нам по формулировке лорда Аткина в деле Donoghue принцип «заботы о соседе»:

В английском праве принцип «заботы о соседе» не имеет универсального применения, в том числе и к делам, связанным с действиями третьих лиц. Никто даже не выдвигал в качестве возможного предложения, что А должен нести ответственность за то, что не помешал причинению ущерба В или его собственности со стороны лиц, над которыми А не имеет субъективного права контроля, хотя он легко мог этот ущерб предотвратить. Тем не менее трое

судей из четырех, составивших большинство, сконцентрировали внимание на принципе «заботы о соседе» и пришли к выводу, что обстоятельства дела не мешают в данном случае его применению. Четвертый, лорд Диплок, анализировал аргументацию в тех редко встречающихся делах, где судьи в конечном итоге руководствовались соображениями политики и выполняли функцию, которую они просто не решались назвать законодательной. Метод их рассуждений на первой стадии, относящейся к рассмотрению прецедентов, он объявил «индуктивным»:

Все подвергнутые анализу решения обосновывались обязанностью соблюдать осторожность во всех случаях, когда действие или отношение было наделено свойствами А, В, С, D и т. д., и не обосновывались ею, когда какое-либо из указанных свойств отсутствовало.

Затем он перешел к рассмотрению той стадии рассуждений, которую назвал «дедуктивной»:

Во всех случаях, где действие или отношение обладает свойствами A, B, С, D и т. д., возникает обязанность соблюдать осторожность.

Подводя окончательный итог, лорд Диплок подчеркнул, что для формулировки обоснованного соответствующими прецедентами принципа следует учитывать как имеющиеся, так и отсутствующие свойства:

Во всех случаях, где каждое действие или отношение содержит свойства А, В, С, D и т. д., но не содержит какого-либо из свойств Z, Y или X, имеющих место в исключенных из анализа делах, возникает обязанность соблюдать осторожность.

Досконально исследовав прецеденты, и в частности дело Ellis v. Home Office (1953), в котором министерство внутренних дел было признано отвечающим за небрежность тюремного служащего, допустившего, чтобы один агрессивный заключенный избил другого заключенного, лорд Диплок пришел к следующему умозаключению:

А отвечает за ущерб, причиненный В или его собственности деликт-йым действием С (правоспособного лица), если отношения между А в С обладают следующими свойствами: 1) А имеет законное право содержать С в заключении и, пока он там содержится, контролировать

его поведение; 2) А реально осуществляет это право и во время совершения С деликта; 3) если бы А осуществлял разумную осторожность в отношении своего права на содержание С в заключении, он мог бы помешать С совершить деликтное действие, в результате которого В или его собственности был нанесен ущерб; и если к тому же отношения А к В имеет признаки того, что 4) в то время как С совершает деликтное действие, А имеет законное право контролировать ситуацию, в которой находился В или его собственность по отношению к С, и 5) А имел разумную возможность предвидеть, что В или его собственности, вероятно, будет причинен ущерб, если А не предпримет разумных мер предосторожности, чтобы удержать С от данного деликтного деяния.

Второй и четвертый признаки, которые имели место в прецеденте Ellis, отсутствовали в рассматриваемом деле, но лорд Диплок решил, что факт нахождения истца под охраной, когда ему были причинены повреждения, не име-ет существенного значения для обязанности охранников соблюдать осторожность по отношению к тому, чья личность или собственность подвергается прямой опасности вследствие небрежного отношения охранников к своим обязанностям. Окончательное решение могло быть достигнуто только с учетом необходимости найти равновесие между стремлением общества к исправлению преступников, содержащихся в борстальских учреждениях, известных своими недостатками, и интересами частных лиц, требующих обеспечения безопасности себе или своей собственности.

6. Заключение

Рассуждение по аналогии — непосредственный результат принципа stare decisis и нашей доктрины прецедента. Оно отсылает к прецедентам, создающим правовые нормы, а следовательно, ограничивает линию рассуждений о совокупном действии независимых посылок. Независимых посылок будет, естественно, меньше в случаях, подпадающих под конкретную норму, чем в случаях, когда вопрос решается по свободному усмотрению. Об основных опасностях метода рассуждения по аналогии мы уже упоминали. Сколько бы ни было сказано, этого недостаточно, чтобы отразить все сомнения в достоинствах принципа stare deci'

sis. Заканчивая обсуждение вопроса о действии доктрины прецедента, мы укажем на две проистекающие из нее опасности. Во-первых, ею маскируется тот факт что отдельное судеоное решение может не содержать доводов, Мы уже видели^ что оооснование, представляющее собою лишь за-

явление, что такое-то и такое-то решение будет подходящим и справедливым, по существу ничем не отличается от решения без доводов. Не лучше вовсе не обоснованного решения и такое обоснование, в котором содержится ссылка на конфликтующие прецеденты, но не указывается, почему одни принимаются во внимание, а другие не принимаются или отвергаются. Нет нужды повторять, что такие решения являются исключительными 19, но все-таки они выносятся гораздо чаще, чем хотелось бы большинству английских юристов.

Вторая опасность возникает из невозможности рассматривать все относящиеся к делу прецеденты, в результате чего образуется порядочное количество конфликтующих или почти конфликтующих прецедентов. Избежать этого не представляется возможным. Конечно, ученым-юристам легко демонстрировать свою мудрость после разбирательства дела и указывать, какие из нерассмотренных прецедентов могли бы повлиять на конкретное судебное решение. Но поскольку время, отведенное адвокату или суду на отдельное дело, весьма ограниченно, какие-то прецеденты обяза.-тельно не попадут в их поле зрения. Скорее приходится удивляться, что этот факт оказывает столь незначительное воздействие на отправление правосудия. Единственным избавлением от указанных недостатков будет их признание.

VII. ПРЕЦЕДЕНТ И ТЕОРИЯ ПРАВА

1.Прецедент

иопределение права

Рассматривая английскую доктрину прецедента под углом любого определения права, мы неизбежно столкнемся с рядом проблем. Применительно к обсуждаемому предмету эти проблемы можно свести к двум пунктам: 1. Будут ли данным определением права охватываться rationes decidendi прецедентов в той же мере, что и содержание законодательства? 2. Подпадают ли под это определение нормы, которые придают авторитетность ratio decidendi прецедента, иначе говоря, нормы, придающие конкретному ratio силу закона? Если на первый вопрос ответ будет отрицательным, то данное определение придется отвергнуть, во всяком случае для английской правовой системы. Любой юрист без колебании скажет, что правило, примененное в деле Ryland v. Fletcher, в такой же степени норма английского права, что и требование закона о том, чтобы завещание было подписано двумя свидетелями. При отрицательном ответе на второй вопрос неприемлемость предложенного определения будет, вероятно, не столь очевидной. Существует разница между нормой, образующей ratio decidendi или вытекающей из него, и нормой, закрепляющей обязательность этого ratio decidendi, подобно тому как она существует между нормой, основанной непосредственно на содержании закона, и нормой, придающей этому закону обязательную силу. Можно утверждать, что разница эта достаточно велика, чтобы оправдать исключение второго типа норм из определения права.

С точки зрения английской доктрины прецедента особый интерес представляют три определения права — Остина, Холмса и Кельзена. Остина часто называют творцом «императивной

198

теории»; право для него — совокупность приказов носителя Суверенной власти. Имя Холмса обычно связывается с так Называемой «теорией предсказания». Кельзен определил свою теорию как «чистую теорию права». После рассмотрения этих трех теорий следует остановиться на воззрениях Самонда и Харта. Самонд писал свои труды раньше Кельзена, однако их взгляды имеют много общего, и Самонд, как представляется, более убедительно объясняет действие доктрины прецедента в английской правовой системе.

Остин

По Остину, действующее право есть особая разновидность приказа как такового, отличающаяся от других его разновидностей тем, что право «исходит прямо или косвенно от суверена или суверенного органа и адресовано члену или членам независимого политического общества, в котором его автор обладает верховенством». Применительно к Англии Остин рассматривал в качестве носителя суверенной власти монарха, пэров и электорат. А поскольку он писал в 1828 году, можно не сомневаться, что типичным образчиком права для него был акт парламентской легислатуры.

Выше мы уже говорили о том, что норму материального права, положенную в основу решения по делу Donoghue, трудно истолковать как приказ нынешних королевы, лордов и палаты общин. Против трактовки ее как приказа королевы в парламенте также можно выдвинуть возражение: вопервых, дело Donoghue было решено прежде, чем ныне здравствующая королева вступила на престол, а многие члены парламента вышли из детского возраста или вообще появились на свет; во-вторых, ratio decidendi этого прецедента не было приказом короля в парламенте и в 1932 году, т. е. при его рассмотрении. Остин мог бы парировать наше возражение, апеллируя к идее «молчаливого, приказа»: то, что суверен разрешает, он приказывает. Он мог бы сослаться на Гоббса, который утверждал: «Законодатель — не тот, чьей властью закон был постановлен, но тот, чьей властью закон продолжает оставаться законом». Это дает Остину право сказать, что прецедент Donoghue является нормой действующего права в силу преемственности политического верховенства.

Далее он сделал попытку согласовать свою концепцию с тем фактом, что ratio decidendi прецедента Donoghue нельзя вывести из приказа, прибегнув к следующей аргументации: