Материал: Гармаев Ю.П. Использование результатов ОРД при расследовании УД о взяточничестве

44

Ошибка 3 — нетяжкое преступление: в уго­ловном деле имеются документы, по кото­рым можно предполо­жить, что, в ходе опе­ративного эксперимен­та выявлено нетяжкое преступление

Действия:

• допрос оперативных работников, всех уча­ стников ОРМ и руководителей. Были ли ре­ альные основания? Если да, то какие? Поче­ му они не были описаны в документах;

• допрос подсудимого;

• запросить ДОУ, выяснить, все ли документы приобщены к уголовному делу, те ли доку­ менты?

Цель — выяснить, те ли документы приобще­ны к уголовному делу, имело ли место реаль­но нарушение и если да, то повлияло ли оно на цели, задачи, принципы ОРД, права и сво­боды граждан

если имело место прямое нарушение ч. 8 ст. 8 ФЗ об ОРД, это нарушение законодательства существенное и неустранимое. Цель — выяснить, имело ли место реальное нарушение.

аргумент 1; быть может, на момент принятия решения о проведении оперативного экспери­мента объективно усматривались признаки тяжкого преступления, но во время и после его проведения обнаружилось, что совершен­ное посягательство не относится к категории тяжких. И тогда дело возбуждено по призна­кам преступления небольшой или средней тяжести. Действия:

• допрос оперативных работников, участников ОРМ, руководителей. Какое преступление усматривалось из сведений до проведения оперативного эксперимента;

• запросить ДОУ, выяснить, все ли документы приобщены к уголовному делу. Изучить ра­ порта оперативников из ДОУ.

Аргумент 2: проведен ли оперативный экспе­римент? Не было ли проведено другое ОРМ, например наблюдение с применением техни­ческих средств (п. 6 ч. 1 и ч. 3 ФЗ об ОРД) . Действия — те же.

Вместе с тем мы против подмены видов ОРМ. См. гл. 1.2 настояшего издания.

45

1ZE ю

и

12

Ошибка 4 — нет по­становления о прове­дении ОРМ в уголовном деле

Ошибка 5 — нужны ли «понятые»: к участию в оперативном экспе­рименте привлекались лица, которых назвали «понятыми». Им разъ­ясняли несуществую­щие права и обязанно­сти

«Понятой» оказался заинтересованным лицом, не может быть допрошен, не помнит событие, не подтвер­ждает обстоятельства, описанные в докумен­тах

аргументы: вообще нет нарушения законода­тельства, поскольку в нем нет обязательного требования о приобщении к уголовному делу этого постановления. Действия:

• допрос оперативных работников, всех уча­ стников ОРМ и руководителей. Есть ли в ДОУ или в номенклатурном деле это поста­ новление;

• запросить ДОУ, выяснить, все ли документы приобщены к уголовному делу, те ли документы?

Цель — выяснить, имело ли место реально нарушение

аргумент 1: вообще нет нарушения законода­тельства, поскольку в нем нет ни обязательно­го требования об участии «понятых», ни за­прета на их участие.

Статья 17 ФЗ об ОРД предусматривает содей­ствие граждан органам, осуществляющим ОРД, но не детализирует степень, формы, условия участия.

Действия — допрос оперативных работников, всех участников ОРМ и руководителей. Цель — прежде всего достоверны ли события, описанные в документах? Необходимо также установить, имело ли место нарушение целей, задач, принципов ОРД, прав и свобод граж­дан.

Аргумент 2: не имела ли место администра­тивная или уголовно-процессуальная деятель­ность, в рамках которой закон требует участие понятых в отдельных действиях

аргумент 1: вообще нет нарушения законода­тельства, поскольку в нем нет обязательного требования об участии «понятых», а потому «дефекты», связанные с их участием, сами по себе не исключают признания допустимыми формируемых доказательств (иных докумен­тов). Проверке и оценке подлежит не это, а достоверность сведений. Действия:

• допрос оперативных работников, всех уча­ стников ОРМ;

46

13 Ошибка 6 — не то мероприятие: в доку­ментах ошибка в на­звании «оперативный эксперимент»

14 Ошибка 7 — смешение процедур: сначала про­водился оперативный эксперимент, а по его результатам составлен протокол об админист­ративном правонару­шении

• ходатайствовать об отложении дела и пред­ ложить прокурору дать поручение органу — субъекту ОРД о проведении ОРМ в целях проверки сведений о совершении преступ­ ления (подкуп свидетеля, принуждение к даче показаний — ст. 309 и др. УК).

Цель — установить, имело ли место проведе­ние ОРМ, достоверно ли изложены сведения в документах. Не подкуплен ли «понятой», нет ли принуждения к даче показаний, лжесвиде­тельству, нет ли сговора с подсудимым и защитником

аргументы: вероятно, речь идет об устрани­мом нарушении, несущественном (ошибка, опечатка и т.п.). Речь государственного обви­нителя может включать аргументы, изложен­ные в гл. 5.1 настоящего издания. Действия:

• допрос оперативных работников, руководи­ телей;

• допрос подсудимого и участников ОРМ;

• запросить ДОУ, выяснить, все ли документы приобщены к уголовному делу, те ли доку­ менты?

Цель — выяснить, какое реально проводилось мероприятие, причина ошибки, повлияло ли нарушение на цели, задачи, принципы ОРД, права и свободы граждан

аргументы: устранимое нарушение, несущест­венное, а вернее, вообще вряд ли можно гово­рить о нарушении «буквы закона». Речь государ­ственного обвинителя может включать аргумен­ты, изложенные в гл. 5.1 настоящего издания. Кроме того, законодательство не регулирует ситуации, когда проводятся ОРМ, а выявля­ются правонарушения, на момент первичной оценки которых оперативные работники мог­ли говорить лишь об административном пра­вонарушении, но пока не о преступлении. Подпункт 1 п. 2 ч. 1 ст. 7 ФЗ об ОРД в качест­ве оснований для ОРМ называет сведения о признаках противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих. Противоправ­ным деянием может быть как преступление, так и административное правонарушение.

47

15 Ошибка 8 — незакон­ные досмотр и изъя­тие: при документиро­вании факта изъятия помеченных денег у взяткополучателя со­ставлены акт досмотра, протокол изъятия и др. со ссылками на ст. 11 Закона о милиции, ст. 6 ФЗ об ОРД, статьи КоАП (см. гл. 3.5 на­стоящего издания)

Действия:

• допрос оперативных работников, руководи­ телей;

• допрос подсудимого и участников ОРМ (не нарушены ли права?);

• запросить ДОУ, выяснить, все ли документы приобщены к уголовному делу, те ли документы?

Цель — выяснить, какие реально основания для ОРМ были, причина оценки деяния как административного правонарушения, повлия­ло ли «нарушение» на цели, задачи, принципы ОРД, права и свободы граждан

аргументы: устранимое нарушение, несуще­ственное, а в некоторых случаях вообще вряд ли можно говорить о нарушении. Речь госу­дарственного обвинителя может включать аргументы, изложенные в гл. 5.1 настоящего издания.

Кроме того, законодательство фактически не определяет порядок изъятия предметов до возбуждения уголовного дела. Однако такое изъятие объективно необходимо проводить, иначе следует констатировать бессилие госу­дарства в борьбе с коррупцией. Законодательство об ОРД дает названия ОРМ, но не дает им определения, порядок проведе­ния, формы документов и т.д. Практика за­полняет законодательный пробел всеми дос­тупными способами. Действия:

• допрос оперативных работников, руководи­ телей;

• допрос подсудимого и участников ОРМ (не нарушены ли права?);

• запросить ДОУ, выяснить, все ли документы приобщены к уголовному делу, те ли доку­ менты, не изъяты ли предметы, например, со ссылкой на п. I ч. 1 ст. 15 ФЗ об ОРД?

Цель — выяснить, имело ли место реальное нарушение, если да, то повлияло ли оно на цели, задачи, принципы ОРД, права и свободы граждан.

Примечание: некоторые из нарушений этой группы являются неустранимыми и сущест­венными

48

16 Ошибка 9 — провока­ция преступления: в рамках ОРМ со сторо­ны взяткодателя до­пускаются действия, которые имеют от­дельные признаки про­вокации преступления

17 Ошибка 10 — нарушен особый порядок

18. Ошибка П— не обес­ печены гарантии не­ прикосновенности

19. Ошибка 12 — нет по­ становления о пред­ ставлении: в уголовном деле и в ДОУ отсутст­ вует постановление о представлении резуль­ татов ОРД следователю.

аргумент I: нарушение законодательства суще­ственное и неустранимое, если имело место. Цель — выяснить, имело ли место реальное нарушение. Не было ли предварительной договоренности о передаче взятки взяткопо­лучателю, нет ли доказательств систематиче­ского получения взяток? Действия:

• допрос оперативных работников, участников ОРМ, руководителей;

• допрос подсудимого и участников ОРМ;

• запросить ДОУ, выяснить, все ли документы приобщены к уголовному делу.

• прослушать оригиналы аудио-, видеозапи­ сей, сравнить со стенограммой.

Изучить постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 (п. 25) и другие акты толкования, научные работы по отграничению провокации от правомерных действий.

Аргумент 2: не имела ли место сделка о пере­даче взятки без участия и помимо контроля органов — субъектов ОРД? В этом случае даже провокационные действия взяткодателя не исключают уголовной ответственности взятко­получателя, вернее, допустимости доказа­тельств, полученных от взяткодателя как от частного лица (аудиозапись, показания и т.п.).

нарушение законодательства существенное и вряд ли устранимое, если имело место. Цель — выяснить, имело ли место реальное нарушение

нарушение законодательства существенное и вряд ли устранимое, если имело место. Цель — выяснить, имело ли место реальное нарушение

аргументы: нет нарушения. Вероятно, поста­новление о представлении в соответствии с п. 17 Инструкции находится в ДОУ или в но­менклатурном деле.

Если и там его нет или если оно названо ина­че, то, вероятно, это устранимое нарушение, несущественное. Речь государственного об­винителя может включать аргументы, изло­женные в гл. 5.1 настоящего издания.

49

Постановление названо иначе, чем предусмот­рено законом («поста­новление о переда­че...» и т.п.)

20 Ошибка 13 — снова о ненадлежащем лице: постановление о пред­ставлении результатов ОРД утверждается ненадлежащим лицом

Действия:

• допрос всех участников ОРМ и руководите­ лей. Кто его проводил реально, уполномо­ ченные ли лица? Имеется ли постановление о проведении, сопроводительное письмо, постановление о рассекречивании, в кото­ рых, быть может, содержится вся информа­ ция об ОРМ, Не имеется ли в уголовном де­ ле или ДОУ документ, иначе названный, но содержащий все остальные необходимые данные и реквизиты;

•допрос подсудимого (не нарушены ли его права?);

* запросить ДОУ, выяснить, все ли документы приобщены к уголовному делу, те ли доку­ менты?

Цель — выяснить, имело ли место реальное нарушение с позиции целей, задач, принципов ОРД, прав и свобод граждан, оснований, условий проведения ОРМ и т.д.

см. стр. 5

21 Ошибка 14 — нет со­проводительного доку­мента: к уголовному делу не приобщен со­проводительный доку­мент (п. 10 Инструк­ции)

аргументы: устранимое нарушение, несуще­ственное. Речь государственного обвинителя может включать аргументы, изложенные в гл. 5.1 настоящего издания. Можно говорить и об отсутствии нарушения, поскольку ни в Инструкции, ни в ином зако­нодательстве нет прямого указания ни на название этого документа, ни на то, куда он должен приобщаться, в уголовное дело или в надзорное производство прокурора. Действия:

• допрос всех участников ОРМ и руководите­ лей. Был ли документ, если да, то как он на­ зывался, где хранился или храниться. Не составлены ли «ненадлежащие» документы по ошибке;

* допрос подсудимого;

50

22

23

Ошибка 15 — нет опи­сывающего документа: для приобщения к уго­ловному делу не пред­ставлены документы, непосредственно опи­сывающие проведение данного вида ОРМ

Ошибка 16 — не офор­мили изъятые предме­ты: изымаемые в рам­ках ОРМ предметы, деньги, записанные аудио- видеокассеты и т.п. не оформляются надлежащим образом

• запросить ДОУ, надзорное производство прокурора, выяснить, все ли документы приобщены к уголовному делу, те ли доку­ менты?

Цель — выяснить, был ли документ и где он, если его не было, то повлияло ли это на цели, задачи принципы ОРД, права и свободы граж­дан, основания, условия проведения ОРМ и т.д.

аргументы: вообще нет нарушения законода­тельства, поскольку в нем нет обязательной формы, требований к названию и содержанию этих документов, они факультативные (см. гл. 2.3 настоящего издания). Возможно, они и есть, только сохранены в ДОУ как секретные. Действия:

• допрос оперативных работников, всех уча­ стников ОРМ и руководителей. Как прово­ дилось ОРМ, были ли документы, если да, то какие, где они;

• допрос подсудимого;

• запросить ДОУ, выяснить, все ли документы приобщены к уголовному делу?

Цель — установить не столько факт наличия (отсутствия) документов, сколько достовер­ность событий и действий. Выяснить, повлия­ли ли данные обстоятельства на цели, задачи, принципы ОРД, права и свободы граждан

аргументы: вероятно, речь идет об устрани­мом нарушении, несущественном. Речь госу­дарственного обвинителя может включать аргументы, изложенные в гл. 5.1 настоящего издания.

Кроме того, можно говорить и об отсутствии нарушения законодательства, поскольку в нем нет обязательных и точных требований к оформлению изъятых предметов. В п. 19 Инструкции указано, что при подго­товке и оформлении для передачи органу дознания, следователю, прокурору или в суд результатов ОРД должны быть приняты необходимые защитные меры по сохранно­сти и целостности представляемых материа­лов при пересылке их в адрес (защита от деформации, размагничивания, обесцвечива­ния, стирания и т.п.).

51

24 Ошибка 17 — нет при­ложений: в нарушении п. 15 и 19 Инструкции в резолютивной части постановления о пред­ставлении результатов ОРД следователю не перечисляются подроб­но подлежащие пред­ставлению конкретные документы

Конкретно меры не описаны, значит, важно не то, как описаны изымаемые предметы, а ре­ально принятые меры по сохранности сведе­ний, приняты ли меры к дальнейшей иденти­фикации объектов. Действия:

«допрос оперативных работников, всех уча­стников ОРМ и руководителей. Как прово­дилось ОРМ, как изымались предметы и до­кументы, как они упаковывались и храни­лись? Достаточны ли принятые меры в плане защиты сведений;

• запросить ДОУ, выяснить, все ли документы приобщены к уголовному делу?

Цель — установить не столько факт наличия (отсутствия) документов, описание средств сохранности, сколько достоверность сведе­ний, получаемых посредством этих предметов и документов. Выяснить, повлияли ли данные обстоятельства на цели, задачи, принципы ОРД, права и свободы граждан

аргументы', устранимое нарушение, несуще­ственное. Речь государственного обвинителя может включать аргументы, изложенные в гл. 5.1 настоящего издания

Важно не то, как описаны в приложении изы­маемые предметы, а реально принятые меры по сохранности сведений. Действия:

• допрос оперативных работников, всех уча­ стников ОРМ и руководителей. Как прово­ дилось ОРМ, как изымались предметы и до­ кументы, как они упаковывались и храни­ лись? Достаточны ли принятые меры в плане защиты сведений;

• запросить ДОУ, выяснить, все ли документы и предметы приобщены к уголовному делу?

Цель — установить не столько подробности описания предметов, сколько факт их сохран­ности, т.е. достоверность сведений, получае­мых посредством этих предметов. Выяснить, повлияли ли данные обстоятельства на цели, задачи, принципы ОРД, права и свободы граждан

52

Государственным обвинителям можно предложить несколько универ­сальных тактических средств нейтрализации большинства аргументов сто­роны защиты.

На этапе подготовки к судебному разбирательству, в ходе изучения материалов дела и надзорного производства необходимо прогнозировать типичные по делам данной категории способы и аргументы защиты, вклю­чая все указанные в таблице. Прогнозировать надо не только сами способы и аргументы, но и наиболее негативные их последствия.

По каждому прогнозируемому аргументу защиты нужно заранее под­готовить контраргументы и действия, в том числе указанные в таблице и в гл. 5.1 настоящего издания (пять аргументов).

Заранее следует переговорить со следователем, расследовавшим дело, надзирающим прокурором, если необходимо — с оперативными работни­ками, по поводу того, в каком направлении, какими общими усилиями следует нейтрализовать прогнозируемые акты противодействия: как за­просить и изучить ДОУ, ведомственные инструкции, кого вызвать для допроса в суде и т.п.

При необходимости заранее переговорить со свидетелями обвинения, в частности с оперативными работниками, осуществлявшими ОРМ. Выяс­нить, не забыли ли они за давностью свои показания, предупредить о воз­можных провокационных вопросах. Закон не запрещает такие встречи и переговоры представителей стороны обвинения со свидетелями обвинения. Недопустимыми являются лишь действия, запрещенные законодательством (например, ст. 9, ч. 4 ст. 164 и др. УПК).

53

VI. Алгоритм

проверки и оценки результатов

оперативно-розыскной

деятельности

Алгоритм проверки и оценки результатов ОРД весьма условно разбит на четыре этапа¹. Критерий деления по этапам — субъекты проверки и последовательность «прохождения» результатов ОРД по стадиям уголовно­го судопроизводства.

I этап — проверка соответствия ФЗ об ОРД². Для следователя, про­курора, участвующих в планировании ОРМ, консультирующих оператив­ных работников, а также для следователя на момент получения им резуль­татов ОРД в виде подлинников оперативно-служебных документов или справки-меморандума (п. 18 Инструкции).

Соблюдены ли цели, задачи, принципы ОРД (ст. 1—3 ФЗ об ОРД).

Уполномоченный ли орган — субъект ОРД (ст. 13 ФЗ об ОРД), упол­номоченное ли должностное лицо органа (т.е. оперуполномоченный или иная должность) подписало документы (см. ошибку 1 в гл. 4 настоящего издания).

Проведено ли ОРМ, предусмотренное законом (ч. 1 ст. 6 ФЗ об ОРД и др.) (см. ошибку 5 в гл. 4 настоящего издания).

Действовал ли орган, осуществляющий ОРД, в пределах своей компе­тенции, установленной законодательством (см. ошибку 1 в гл. 4 настоящего издания).

Имелись ли основания для производства данного ОРМ (ст. 7 ФЗ об ОРД) (см. ошибку 2 в гл. 4 настоящего издания).

Соблюдены ли условия производства ОРМ (ч. 1, 7 и 8 ст. 8 ФЗ об ОРД) (см. ошибку 3 в гл. 4 настоящего издания).

¹ Материал этой главы предназначен прежде всего для следователей, дознавателей, прокуроров и их заместителей, прокуроров по надзору за следствием и дознанием, помощников прокуро­ров — государственных обвинителей. Здесь и далее названия этапов условные, даны для краткости и лучшего запоминания

54

Соблюден ли особый порядок проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан (ч. 2—6 ст. 8, ст. 9 ФЗ об ОРД и др.) (см. ошибку 9 в гл. 4 настоящего издания).

Обеспечены ли гарантии неприкосновенности отдельных категорий лиц {Закон о прокуратуре — прокуроры, Закон «О статусе судей» — судьи, Закон об адвокатской деятельности — адвокаты и др.) (см. ошибку 10 в гл. 4 настоящего издания).

Не допущена ли провокация взятки (ст. 304 УК) (см. ошибку 8 в гл. 4 настоящего издания)?.