Особо отметим, что в виду различных правовых режимов, установленных, для предоставления трансграничных услуг, с одной стороны, временного и несистематичного или нерегулярного (от случая к случаю) характера, а с другой - предоставление услуг при учреждении на территории другого государства, в Директиве подчеркивается важность разграничения данных ситуаций, когда поставщик услуг направляется в другое государство-член ЕС по месту нахождения получателя услуг. Таким образом, речь идет о том, как отграничить сферу действия свободы предоставления услуг в смысле ДФЕС от свободы учреждения. Статья 57 ДФЕС содержит критерий продолжительности деятельности, но при этом решение о том, что считать временной деятельностью, может быть принято только в каждом конкретном случае. Стоит процитировать формулировку абзаца 3 статьи 57 ДФЕС: «Предоставляющее услуги лицо может, в этой связи, временно осуществлять свою деятельность в том государстве-члене, где эти услуги предоставляются, на тех же условиях, которые установлены в этом государстве для собственных граждан, если это не нарушает положений главы, касающейся права учреждения».
Согласно статье 5 «Принцип свободного предоставления услуг» без ущерба специальным положениям права ЕС и статьям 6 и 7 Директивы государства-члены не могут ограничивать свободу предоставления услуг в другом государстве-члене по причинам, связанным с профессиональными квалификациями, если:
- поставщик услуг правомерно обосновался в государстве-члене для осуществления там деятельности в рамках той же профессии и
- перемещается в целях предоставления услуги за пределы территории государства своего учреждения, при условии, что он там осуществлял данную профессиональную деятельность не менее двух лет в течение десяти лет, если его профессия не является регламентируемой в государстве происхождения. То есть, если поставщик услуг в государстве своего учреждения правомерно осуществляет деятельность по регламентируемой профессии, то по общему правилу для того, чтобы быть допущенным к осуществлению этой же деятельности на территории другого государства, ему не требуется подтверждать наличие определенного профессионального опыта.
Следовательно, любой гражданин государства-члена ЕС, правомерно учрежденный на территории одного из государств-членов, вправе предоставлять услуги в другом государстве-члене на основании своего первоначального профессионального звания или иначе названия профессии (professional title - англ. яз.; titre professionnel - фр.яз.), если такое существует в государстве происхождения в отношении соответствующей профессиональной деятельности, и как отмечается в доктрине, без обязанности просить признания своего уровня квалификации (См.: Пункт 3 статьи 7 Директивы) [7, p. 838]. Если же такое название не существует согласно законодательству государства происхождения, поставщик услуг ссылается на документ об образовании. В качестве исключения, предоставление услуг осуществляется с использованием названия профессии согласно законодательству принимающего государства в случаях, предусмотренных в главе 3 «Признание на основе координации минимальных требований к образованию» раздела 3 «Свобода учреждения» Директивы (это, в основном, медицинские профессии, а также архитекторы).
Если поставщик услуг перемещается на территорию другого государства-члена, то он должен следовать применимым в принимающем государстве-члене к лицам, работающим по той же профессии, нормам поведения профессионального и административного характера, непосредственно касающиеся профессиональных квалификаций. К ним, например, определение профессии, серьезные профессиональные ошибки, которые имеют прямую связь с защитой и безопасностью потребителей, а также дисциплинарные положения. То есть в отношении самой деятельности поставщика услуг, учрежденного на территории другого государства-члена, действует правовое регулирование государства приема.
Итак, положения статьи 5 Директивы должны применяться лишь, когда поставщик услуг направляется на территории другого государства-члена для осуществления профессиональной деятельности на временной и нерегулярной основе. Временная и случайная природа предоставления услуг согласно положениям Директивы должна определяться, в частности, исходя из ее продолжительности, периодичности, частоты (регулярности) и непрерывности (duration, frequency, regularity and continuity - англ.яз.).
Данные критерии, позволяющие разграничивать свободу предоставления услуг от свободы учреждения, были разработаны в середине 1990-х годов Судом ЕС. В решении по делу С-55/94 Gebhard [34] Суд ЕС сформулировал, что следует понимать под временным характером деятельности поставщика услуг: «...временный характер деятельности, о которой идет речь, должен определяться в свете не только продолжительности предоставления услуги, но и ее регулярности, периодичности и непрерывности» (duration, regularity, periodicity and continuity- англ. яз.).
В статье 6 Директивы закреплены требования, которые во исполнение пункта 1 статьи 5 Директивы не распространяются на поставщиков услуг, учрежденных на территории другого государства-члена. Но при этом они действуют в отношении лиц осуществляющих какую-либо профессию и учрежденных на территории данного государства-члена. Это требования, касающиеся, получения разрешения на деятельность, регистрации или членство в профессиональной организации или органе; регистрации в государственном органе страхового обеспечения. В целях упрощения применения дисциплинарных положений в соответствие с пунктом 3 статьи 5 Директивы государства-члена могут предусмотреть или временную автоматическую регистрацию или включение pro forma в подобную профессиональную организацию при условии, что это ни каким образом не усложнит и не отложит предоставление услуг. Необходимо также иметь в виду. что в любом случае поставщик услуг заблаговременно или, в срочных случаях, по факту должен информировать орган страхового обеспечения о предоставлении услуг.
Государство-член пребывания (принимающее государство) может потребовать со стороны поставщика услуг заранее объявить о первом предоставлении услуг на его территории и ежегодного обновления этого заявления с включением информации о страховом возмещении и иных средствах личной или коллективной защиты, касающейся профессиональной ответственности, а также сообщить данную информацию потребителям услуг (статья 7 Директивы). Государство пребывания вправе, кроме того, предъявить требование, чтобы первое заявление сопровождалось рядом документов, например, таких, которые подтверждают национальность поставщика услуг; профессиональную квалификацию; отсутствие судимости в отношении профессий в сфере обеспечения безопасности, если государство-член требует это от своих граждан; а также что поставщик законно учрежден на территории государства-члена с целью предоставления услуг и что ему не запрещено заниматься даже временно этой деятельностью.
Таким образом, в отношении доступа к рынку действует принцип государства происхождения, а что касается осуществления деятельности в рамках той или иной профессии, то к нему применяется принцип принимающего государства.
Для профессий, имеющих отношение к здравоохранению и общественной безопасности, и которые не являются объектом автоматического признания на основании главы 3 раздела 3 Директивы, принимающее государство вправе провести проверку профессиональной квалификации поставщика услуг с соблюдением принципа пропорциональности. В срок не более месяца с момента получения заявления и документов от поставщика услуг, компетентные власти принимающего государства должны проинформировать поставщика либо о решении не проводить проверку, либо о результате последней. При возникновении особых трудностей сообщают заинтересованному лицу о причинах невозможности принять решение в установленный срок и о времени необходимом для этого. В случае существенных различий между профессиональными квалификациями поставщика и требуемым уровнем образования в принимающем государстве в той мере, в какой эти различия способны причинить вред здоровью и общественной безопасности, принимающее государство предоставляет поставщику возможность подтвердить наличие требуемых знаний и компетенции, в частности, посредством экзамена или, иначе говоря, проверки его профессиональной подготовки (an aptitude test - англ.яз., une epreuve d'aptitude - фр.яз.). В любом случае поставщик должен иметь право предоставлять услуги в месяце, следующем за месяцем принятия решения о проверке квалификации. Если в указанные выше сроки власти принимающего государства не предприняли никаких действий, то деятельность по предоставлению услуг может осуществляться. В случае проверки профессиональной квалификации поставщика услуг, он будет осуществлять свою деятельность при использовании названия профессии, установленного в принимающем государстве.
Одной из отличительных черт анализируемой Директивы является то, что в ней закреплен принцип автоматического признания в отношении ряда профессиональных квалификаций, которые ранее уже были объектом регулирования секторальных директив гармонизирующего характера. Так, Директива, в частности, предусматривает автоматическое признание квалификаций (документов об образовании) медицинских профессий и архитекторов на основе координации минимальных требований к образованию (статья 22 главы 3 «Признание на основе координации минимальных требований к образованию» раздела 3 «Свобода учреждения»). Следует выделить также автоматическое признание подтвержденных профессиональным опытом, квалификаций, касающихся некоторых видов промышленной, торговой деятельности и деятельности ремесленников. Эти виды деятельности перечислены в главе 2 «Признание профессионального опыта» раздела 3 «Свобода учреждения» Директивы.
Кроме названных двух режимов автоматического признания к лицам, получившим образование в одном государстве-члене и которые собираются осуществлять свою деятельность на постоянной основе в другом государстве-члене, предусматривается и общий режим признания квалификаций. Он основан на принципе взаимного признания и применяется к профессиям, которые не являются объектом действия специальных режимов признания или же если лицо, занимающееся профессиональной деятельностью, не выполнило требования, предусмотренные иными режимами признания. В рамках общих положений, применяемых к свободе (праву) осуществления постоянной самостоятельной трансграничной экономической деятельности статье 51 Директивы закреплена также процедура признания профессиональных квалификаций.
Итак, законодательство в области взаимного признания профессиональных квалификаций все же является не всеобъемлющим [7, p.841]. Так, например ситуация, когда лицо хочет осуществлять деятельность в рамках профессии, которая не регламентируется в принимающем государстве или ситуации, которые не регулируются вторичным правом. В таких случаях следует обратиться к судебной практике (C-340/89 Vlassopoulou, С-234/97 Fernandez de Bobadilla [35], С-238/98 Hocsman [36]).
В решении по делу Vlassopoulou Суд пришел к выводу: государство-член обязано проверять знания и квалификацию, приобретенные на территории другого государства-члена, и приводить адекватные причины непризнания квалификации, как и причины отказа в доступе к правовым средствам. Скорее всего, имеется в виду, что принимающее государство не вправе отказать в признании профессиональных квалификаций без проведения их проверки.
Дело Hocsman аналогично делу Vlassopoulou, за исключением того, что диплом о высшем образовании был получен за пределами ЕС и признан в одном из государств-членов ЕС. М. Хоксман получил диплом врача в Аргентине; в Испании его диплом признали эквивалентным диплому по медицине и хирургии; в Испании он получил диплом специалиста в области урологии; стал гражданином Испании и получил право работать по профессии; работал в Испании, во Франции. Во Франции в целях иметь личную врачебную практику обратился к властям, которые ему отказали. Суд ЕС постановил, что статья 52 Договора об учреждении ЕЭС или после внесения изменений в Договор статья 43 Договора об учреждении Европейского Сообщества (ныне 49 ДФЕС) должна интерпретироваться в следующем смысле: в ситуации, не регулируемой Директивой о взаимном признании дипломов, гражданин ЕС направляет запрос на разрешение работать по профессии, доступ к которой согласно национальному законодательству требует наличия диплома или профессиональной квалификации, или еще наличие определенного профессионального опыта; государство-член обязано учитывать дипломы, сертификаты (свидетельства) и другие документы, а также наличие опыта, которые заинтересованное лицо получило для работы в рамках этой профессии в другом государстве-члене, проводя сравнение, с одной стороны, между компетенциями, подтвержденными дипломами и опытом, а с другой стороны - знаниями и квалификациями, требуемыми национальными нормами (См.: [23, par.16]). Данное решение является существенным с той точки зрения, что оно затрагивает случаи, не подпадающие под регулирование действующего права ЕС в области признания профессиональных квалификаций, а также случаев, когда граждане ЕС получили профессиональные квалификации не на территории ЕС.
Представляется необходимым обратить внимание на то, что большое число дел, рассмотренных Судом ЕС применительно к реализации свободы предоставления услуг, и сегодня касается доступа к регламентируемой профессии. В качестве примера можно назвать дело C-58/98 Corsten [37], суть которого заключалась в следующем: М. Корстен, независимый архитектор (индивидуальный предприниматель), в рамках выполнения проекта по строительству в Германии поручил предприятию, учрежденному на территории Нидерландов, работу по сборке плиточного пола. Это предприятие выполнило данные работы в Нидерландах, но оно не было включено в реестр ремесленников в Германии. Заявленная цена за квадратный метр была существенно ниже цены, предлагаемой ремесленными предприятиями, учрежденными в Германии. Процесс записи в реестр был достаточно длительным, а до этого момента было запрещено заниматься соответствующей деятельностью. Вследствие этого на М.Корстена был наложен административный штраф за нарушение законодательства Германии, направленного на борьбу с так называемой «теневой» работой. Суд ЕС постановил, что имело место нарушение статьи 59 Договора об учреждении ЕЭС (ныне статьи 56 ДФЕС) и статьи 4 Директивы 64/427 [38], касающейся переходных мер в отношении деятельности самозанятых (не наемных) лиц в рамках производственной и обрабатывающей промышленности. Процедура получения разрешения на осуществление определенной деятельности, установленная принимающим государством-членом, не должна ни задерживать, ни усложнять лицу, учрежденному на территории другого государства-члена реализацию права предоставлять услуги с того момента, как проведено исследование условий допуска к соответствующей деятельности и было установлено, что все они соблюдены. Кроме того, любое требование записи в реестр профессий принимающего государства-члена, предполагая, что оно является обоснованным, не должно ни иметь следствием наложение дополнительных административных штрафов, ни обязательную уплату членских взносов в ремесленную палату. Суд ЕС в очередной раз подчеркнул важность разграничения лиц, учрежденных на территории государства, и лиц предоставляющих услуги на временной основе. Поставщики услуг могут вести небольшой бизнес в принимающем государстве и часто даже незначительные административные барьеры лишают их прибыли и создают временны е препятствия доступа на рынок [39].