Материал: Шкабин Г.С. Уголовно-правовое обеспечение ОРД, теоретико-прикладные и законодательные аспекты

96

Основным отграничивающим критерием является наличность опасно-

сти1. Действительно, в отличие от крайней необходимости, при осуществле-

нии оперативно-разыскной деятельности достаточно часто опасность имеет вероятностный характер. Ее наличность и реальность точно еще не установле-

ны. На тот момент, когда уже планируется возможность причинения вреда при проведении оперативно-разыскных мероприятий, сама опасность имеет аб-

страктный характер и, как правильно пишет В. И. Михайлов, непосредственно еще не проявилась2. Обычно в таких ситуациях нет достаточных доказательств преступной деятельности группы, не установлены все участники, нет сведений о планируемых посягательствах и т. п. Сотрудники правоохранительных орга-

нов реализуют положения ч. 1 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-

розыскной деятельности», как правило, в отношении предполагаемых пре-

ступных деяний или лиц, их совершающих. Иначе если бы факты совершения преступления или причастности к нему лица, в отношении которого проводит-

ся оперативное внедрение, были уже установлены, то следовало бы такое пре-

ступление пресечь, а лицо задержать и привлечь к уголовной ответственности.

На данное обстоятельство указывается и в подп. 1 п. 2 ч. 1 ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», согласно которому прове-

дение оперативно-разыскных мероприятий возможно, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. В случае же, ко-

гда такая деятельность осуществляется в отношении совершенного преступно-

го деяния или лица, его совершившего, опасность и вовсе уже миновала и го-

ворить о крайней необходимости еще более проблематично.

Помимо сложностей с установлением наличности опасности, весьма затруднительно однозначно сделать вывод и по некоторым другим призна-

1См.: Дмитренко А. П. Проблемы законодательной регламентации совершения преступления при оперативном внедрении как обстоятельства, исключающего преступность деяния // Современное уголовное законодательство России и вопросы борьбы с преступностью : сб. науч. ст. по итогам науч.-практ. семинара в Московском университете МВД России, посвященного 10-летию принятия УК РФ. М., 2007. С. 82.

2См.: Михайлов В. И. Развитие уголовного законодательства и некоторые вопросы оперативно-розыскной деятельности спецслужб государств – участников СНГ // Вестн. Межпарламент. ассамблеи. 1995. № 4. С. 69.

97

кам крайней необходимости. Так, прав В. В. Уханов, обращая внимание на то, что в рассматриваемых нами случаях «нелегко соотнести величину при-

чиненного и предотвращенного вреда», а также «обосновать невозможность решения оперативно-разыскных задач способом, не связанным с причинени-

ем вреда охраняемым уголовным законом интересам»1. Таким образом, со-

держание ст. 39 УК РФ хотя и имеет некоторую схожесть с ситуациями при-

чинения вреда при осуществлении оперативно-разыскной деятельности, но все же не может в полном объеме регулировать все многообразие существу-

ющих вариантов таких действий.

Решение данной проблемы, на наш взгляд, видится в замене существу-

ющего положения ч. 4 ст. 16 Федерального закона «Об оперативно-

розыскной деятельности» указанием на то, что должностное лицо органа,

осуществляющего оперативно-разыскную деятельность, а также лицо, оказы-

вающее ему содействие, имеют право на причинение вреда объектам уголов-

но-правовой охраны в случаях, предусмотренных статьями главы 8 Уголов-

ного кодекса Российской Федерации (прил. 3). При этом УК РФ следует до-

полнить ст. 39.1 УК РФ с предположительным названием «Причинение вреда при проведении оперативно-разыскного мероприятия»2. Такое расположение нормы de lege ferenda обусловлено тем, что причинение вреда правоохраняе-

мым объектам в подобных случаях имеет определенное сходство с положе-

ниями о крайней необходимости. Новая норма фактически происходит из ин-

ститута крайней необходимости, то есть по мере «вызревания» она «отпоч-

ковывается» в самостоятельную правовую единицу3.

К сожалению, пример с «обстоятельством, исключающим преступ-

ность деяния в оперативно-разыскном законодательстве», далеко не един-

1Уханов В. В. Освобождение от уголовной ответственности и исключение ее в отношении лиц, внедренных в организованные преступные группы: взгляд через положения оперативно-розыскной науки // Оперативник (сыщик). 2014. № 4. С. 40.

2Ее содержание мы будем рассматривать в пятой главе диссертации.

3См.: Михайлов В. И. О социально-юридическом аспекте содержания обстоятельств, исключающих преступность деяния // Гос-во и право. 1995. № 12. С. 66.

98

ственный. Аналогичные по правовой природе положения содержатся и в дру-

гих нормативных актах1.

Сложившаяся в законодательстве ситуация по данному вопросу указы-

вает на существование негативной тенденции. Она связана с дестабилизацией системы построения отрасли уголовного права, что выражается в появлении норм, имеющих уголовно-правовой характер в других отраслях права.

Подводя итоги исследования правовой природы и видов вреда, пред-

примем попытки уголовно-правового прогноза разрешения проблемы2. Нам видятся три варианта дальнейшего развития нормативно-правового регули-

рования правомерного причинения вреда.

Первый. Размывание основ кодифицированного построения уголовного права будет продолжаться и дальше. В законах иной отраслевой принадлежно-

сти будут и в последующем появляться «свои» обстоятельства, исключающие преступность деяния, по примеру Федерального закона «Об оперативно-

розыскной деятельности» или Федерального закона «О противодействии терро-

ризму». В итоге это станет шагом к формированию отраслевого (дополнитель-

ного) уголовного права по примеру Германии, где уголовно-правовые нормы,

помимо УК ФРГ, содержатся еще более чем в 400 законах3. Однако стоит ска-

зать, что сегодня в этой стране идут совершенно противоположные процессы4.

1См. подробнее: Орешкина Т. Ю. Соотношение ряда положений Федерального закона «О противодействии терроризму» и некоторых других федеральных законов с нормами Уголовного кодекса об обстоятельствах, исключающих преступность деяния // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке : материалы 4-й Междунар. науч.-практ.

конф. М., 2007. С. 200–204 и др.

2Уголовно-правовое прогнозирование – это научно обоснованный анализ перспектив развития уголовного права с целью получения информации о направлениях, путях и средствах его совершенствования. См.: Клейменов М. П. Уголовно-правовое прогнозирование : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 1992. С. 9.

3См.: Шулепова Л. Ф. Дополнительное уголовное право Федеративной Республики Германии: понятие, система, источники : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 11; Фристер Г. Уголовное право Германии. Общая часть = Strafrecht. Allgemeiner Teil : пер. с нем. 5-е изд. М., 2013. С. 13 и др.

4См.: Жалинский А. Э. Современное немецкое уголовное право. М., 2006. С. 348; Хелльманн У. Критический анализ современного уголовного законодательства ФРГ // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке : материалы VIII Междунар. науч.-практ.

конф. (Москва, 27–28 янв. 2011 г.). М., 2011. С. 579.

99

Второй вариант. Не исключено существование симбиоза уголовно-

правовых и специально-отраслевых видов правомерного причинения вреда.

Так, в Уголовном кодексе будут закреплены их общие виды (по типу испол-

нения закона или выполнения профессиональных функций), которые не бу-

дут иметь самостоятельного значения. Специальные же виды, в зависимости от субъекта или сферы применения, получат закрепление в иных норматив-

ных актах.

Третий. Принцип системности права будет соблюден, и все новые за-

коны, предусматривающие возможность причинения правомерного вреда объектам уголовно-правовой охраны, согласно ч. 1 ст. 1 УК РФ, будут вклю-

чены в Уголовный кодекс.

Считаем, что вполне возможен каждый из вариантов. Однако послед-

ний сценарий, на наш взгляд, соответствует не только требованиям законода-

тельства и традициям уголовного права, но и потребностям правоохрани-

тельной практики в рассматриваемой сфере, что подтверждают и приведен-

ные выше результаты нашего исследования.

Вместе с тем, отстаивая идею уголовно-правовой природы правомерно-

го вреда охраняемым уголовным законом интересам, считаем необходимым обратить внимание на то, что возникающие при его причинении отношения указывают на некоторую особенность и обособленность соответствующих норм1. Данное обстоятельство позволяет прийти к логическому заключению,

состоящему в следующем. В будущем, в рамках развития третьего из пред-

ложенных нами вариантов, институт обстоятельств, исключающих преступ-

ность деяния (гл. 8 УК РФ) и других норм о правомерном причинении вреда,

возможно, трансформируется в подотрасль уголовного права2, выраженную в

1См. подробнее: Михайлов В. И. Правомерный вред в уголовном законодательстве и правовой доктрине; Его же. Отраслевая принадлежность норм главы 8 УК. С. 123–140.

2В целом подотрасль права можно определить как общность группы правовых институтов отрасли права, направленной на регулирование определенного круга однородных общественных отношений. См. подробнее: Шаповалов А. А. Отрасль современного российского права: вопросы теории : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Белгород, 2011.

С. 8.

100

самостоятельном разделе или части Уголовного кодекса либо даже Кодексе о правомерном вреде.

В ходе анализа нормативного регулирования причинения вреда возни-

кает закономерный вопрос: как, с точки зрения права, необходимо оценивать общественно полезные (социально допустимые) деяния, причиняющие вред объектам уголовной охраны, если их правомерность не предусмотрена уго-

ловным законодательством? Отвечая на него, отметим, что, к сожалению, со-

временное отечественное уголовное законодательство не предусматривает понятие обстоятельства, исключающего преступность деяния. Существова-

ние такой общей нормы позволило бы решить подобные ситуации, которые,

несомненно, еще будут возникать в дальнейшем. В ее отсутствие, на наш взгляд, логичным выходом является применение по аналогии уголовно-

правовой нормы об одном из закрепленных обстоятельств, исключающих преступность деяния, имеющего наибольшее сходство.

Несмотря на существующий запрет применения аналогии в ч. 2 ст. 3 УК РФ, такое решение проблемы является «меньшим злом» по сравнению с отсут-

ствием правового регулирования данного вопроса. Аналогия в нашем случае выступает в качестве механизма воспроизведения в последующем из института обстоятельств, исключающих преступность деяния, новых норм о правомерных деяниях и находится в основе репродуктивной функции уголовного права1.

Положение о недопустимости применения уголовного закона по анало-

гии2 в науке уголовного права и в учебном процессе является табуирован-

ным. Иными словами, это строго и однозначно запрещенный процесс и ре-

зультат в виде нарушения принципа законности (ч. 2 ст. 3 УК РФ).

На самом деле все не так, по крайней мере, по двум обстоятельствам общеправового порядка. Первое заключается в том, что в жизни людей до-

1См.: Шкабин Г. С. Уголовно-правовой институт крайней необходимости в деятельности органов внутренних дел : дис. … канд. юрид. наук. С. 9, 43–62.

2Об аналогии в уголовном праве см. также: Кругликов Л. Л. Аналогия в уголовном праве: миф или реальность? // Кругликов Л. Л. Проблемы теории уголовного права : избр.

ст. 2000–2009 гг. Ярославль, 2010. С. 176–186.