Материал: Шкабин Г.С. Уголовно-правовое обеспечение ОРД, теоретико-прикладные и законодательные аспекты
101
статочно часто возникают социальные факторы, определяющие существова-
ние негативного явления, состоящего в причинении вреда. При этом право-
вое регулирование таких ситуаций отсутствует, однако оно, безусловно, тре-
буется.
Второе обстоятельство состоит в том, что существует скрытое исполь-
зование аналогии на правотворческом уровне. Такие правоустановления со-
держатся в нормах как Общей, так и Особенной части УК РФ. Например,
уголовная ответственность за незаконный оборот аналогов наркотических средств, психотропных веществ (ст. 228, 228.1 УК РФ и др.) или фактическое применение аналогии при оценке физического или психического принужде-
ния по правилам о крайней необходимости (ч. 2 ст. 40 УК РФ). Кроме того,
использование аналогии встречается и в постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации1, и в судебной практике по уголовным делам2.
Так, до момента вступления в действие УК РФ 1996 года российское законодательство знало только два обстоятельства, исключающих преступ-
ность деяния, – необходимую оборону и крайнюю необходимость. Однако это не означало, что действия субъектов правоотношений по причинению вреда охраняемым законом интересам, носившие социально полезный харак-
тер, совершались только в рамках этих обстоятельств.
В уголовном праве отсутствовали нормы, предусматривающие исклю-
чение ответственности за какие-либо общественно полезные поступки, свя-
занные с причинением вреда и не являющиеся ни необходимой обороной, ни крайней необходимостью. Правоприменитель был поставлен в такое положе-
ние, когда необходимо было дать оценку юридическому факту, а правовых норм для такой оценки не существовало. Выход из этой ситуации был найден в применении аналогии законов в отношении норм о необходимой обороне и крайней необходимости.
1 См.: Бриллиантов А. В., Яни П. С. Применение норм о соучастии: аналогия или толкование? // Законность. 2013. № 6. С. 31–36.
2 См.: Каплунов В., Широков В. Уголовно-правовая охрана детства // Законность. 2007. № 8. С. 46–48.
102
Примеров аналогий обстоятельств, исключающих преступность деяния, в правоприменительной практике было множество. Так, например, очевидна фактическая аналогия закона в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. № 14 «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств», согласно которому причинение вреда преступнику при его задержании следует рассматривать как совершенное в состоянии необходимой обороны1.
В теории уголовного права советского периода уже тогда сложилось мнение, что причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, является самостоятельным институтом уголовного права. Однако, поскольку иное не было предусмотрено законодателем, подобные действия предлагалось рассматривать по правилам о необходимой обороне2.
Проведенный нами по данной проблеме опрос профессорско-
преподавательского состава юридических вузов (прил. 1) показал, что только 36,7 % респондентов посчитали запрет на применение аналогии незыблемым правилом, нарушать которое ни при каких условиях нельзя. Большинство же
(63,3 %) рассматривают возможным в той или иной форме применение аналогии уголовного закона. Из них 51,8 % указали на это как на свершившийся факт. Запрет, предусмотренный ч. 2 ст. 3 УК РФ, фактически не соблюдается,
и аналогию в принципе следует признать допустимой. На возможность применения аналогии только норм Общей части УК РФ указали еще 11,5 %
опрошенных.
В целом наша позиция совпадает с мнением большинства респондентов. Мы считаем, что применение аналогии уголовно-правовых норм при правовой оценке правомерного вреда интересам, охраняемым уголовным за-
1См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1984, № 5.
2См., напр.: Курляндский В. И. Уголовная ответственность и меры общественного воздействия. М., 1965. С. 5–55; Козак В. Н. О расширении уголовно-правовых гарантий участия граждан в укреплении правопорядка в свете новой Конституции СССР // Вопросы развития и защиты прав граждан и социалистических организаций. Калинин, 1978. С. 143–144 и др.
103
коном, на наш взгляд, является вполне допустимым. Это будет наиболее ра-
циональным механизмом устранения пробельности уголовного права в этой сфере.
Проведенный анализ позволяет сделать следующие выводы1:
1. Под вредом в уголовном праве следует понимать возникшие вслед-
ствие совершения деяния такие изменения объективной действительности,
которые выражаются в прерывании (разрушении) или деформации социаль-
ных связей (общественных отношений), охраняемых уголовным законом.
Уголовно-правовое значение вреда зависит от его социального содержания,
выраженного в интересах общества, которые, в свою очередь, формализова-
ны в уголовном законе.
2. В зависимости от материального и формального критериев вред в уголовном праве подразделяется на две категории: преступный и не являю-
щийся преступным. Последний, по тому же основанию, может быть непре-
ступным в узком смысле слова и правомерным.
3. Вред характерен для любого преступного деяния, независимо от упоминания о нем в уголовно-правовой норме, стадии совершения преступ-
ления или поведения любого из соучастников. В составе преступления вред является связующим звеном между общественно опасным деянием и объек-
том преступления.
4. Непреступный вред в узком смысле является общественно опасным,
но ввиду наличия определенных обстоятельств, предусмотренных в УК РФ,
не считается преступлением.
5. Правомерный вред по социальному содержанию имеет позитивный характер и является общественно полезным или допустимым. С формальной точки зрения такой вред является правомерным ввиду специального указания об этом в уголовном законе. Именно к правомерному относится вред, причи-
няемый в результате осуществления оперативно-разыскной деятельности.
1 См.: Шкабин Г. С. Вред в уголовном праве: виды и правовое регулирование // Lex russica. 2016. № 8. С. 62–80.
104
6. В случае совершения деяния, причинившего вред объекту уголовно-
правовой охраны, при отсутствии в уголовном законодательстве соответ-
ствующей нормы правоприменителю следует применить предусмотренное УК РФ обстоятельство, исключающее преступность деяния, имеющее наибольшее сходство с совершенным деянием.
§2. Классификация оперативно-разыскных мероприятий,
при проведении которых причиняется вред объектам уголовно-правовой охраны
Впереводе с латинского слово классификация означает систематиче-
ское деление и упорядочение понятий и предметов1, распределение явлений по классам, отделам, разрядам в зависимости от их общих признаков2. Под этим термином также следует понимать и процесс ее построения, и саму классификацию, и процедуру использования классификации3. Научно обос-
нованная классификация различных явлений и предметов ведет к получению новых знаний, являющихся более глубокими по сравнению с прежними4.
Действительно, социальные явления гораздо легче исследовать, когда они дифференцированы и систематизированы.
Уголовное право интересуют все деяния, которые причиняют суще-
ственный вред охраняемым законом интересам либо создают угрозу его при-
чинения. Формы такого поведения предусмотрены и в Федеральном законе
«Об оперативно-розыскной деятельности». К ним следует отнести оперативно-
1 См.: Философский словарь : пер. с нем. / под ред. Г. Шишкоффа ; общ. ред.
В. А. Малинина. М., 2003. С. 210.
2См.: Философский словарь / под. ред. И. Т. Фролова. М. 2001. С. 427.
3См.: Розова С. С. Классификационная проблема в современной науке. Новоси-
бирск, 1996. С. 6.
4См.: Кадников Н. Г. Классификация преступлений по уголовному праву России :
дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2000. С. 19.
105
разыскные мероприятия. Их проведение, в определенных случаях, может иметь внешнее сходство с составами конкретных преступлений, а также причинять правомерный вред объектам уголовно-правовой охраны. Причем вред может быть причинен как тем, в отношении кого они проводятся, так и третьим лицам.
Под третьими лицами в данном случае следует понимать тех, кто не имеет непосредственного отношения к лицу, в отношении которого проводится меро-
приятие. Например, при наблюдении может быть нарушена личная тайна не только тех, кто представляет оперативный интерес, но и лица, находящегося от них в непосредственной близости; при прослушивании телефонных перегово-
ров соответствующая тайна нарушается как того абонента, в отношении кото-
рого проводится мероприятие, так и того, кто с ним говорит.
Понятие оперативно-разыскного мероприятия законодательно не определено. Однако оно неоднократно становилось предметом исследова-
ний в оперативно-разыскной науке1. Ввиду иных целей нашего исследова-
ния мы не будем дискутировать на эту тему, но отметим, что отсутствие нормативного определения как оперативно-разыскных мероприятий в це-
лом, так и его видов является очевидным недостатком законодательной техники, который создает существенные сложности в правоприменитель-
ной деятельности. В настоящей работе мы будем использовать некоторые определения, которые предусмотрены в Модельном законе СНГ об опера-
тивно-розыскной деятельности, который был принят на двадцать седьмом пленарном заседании Межпарламентской ассамблеи государств – участни-
ков СНГ2 (далее – Модельный закон). Согласно этому источнику опера-
тивно-разыскные мероприятия – это установленная национальным законом
1См., напр.: Чечетин А. Е. Оперативно-розыскные мероприятия: понятие, сущность, структура. Барнаул, 2004; Омелин В. Н. Понятие оперативно-розыскных мероприятий // Оперативно-розыскные мероприятия: актуальные вопросы теории и практики : материалы науч.-практ. семинара. М., 2005. С. 18–23; Шумилов А. Ю. Оперативно-розыскная деятельность: вопросы и ответы : в 2 кн. Кн. 2: Оперативно-розыскные мероприятия и меры. М., 2010.
2См.: Модельный закон СНГ об оперативно-розыскной деятельности (новая редакция): принят на двадцать седьмом пленарном заседании Межпарламентской ассамблеи государств – участников СНГ : постановление от 16 ноября 2006 г. № 27-6. URL : http://docs.cntd.ru (дата обращения: 17.05.2017).