Материал: Шкабин Г.С. Уголовно-правовое обеспечение ОРД, теоретико-прикладные и законодательные аспекты

86

наш взгляд, эти вопросы рассмотрены А. А. Арямовым1 и В. И. Михайло-

вым2. Последний исследует данный правовой феномен сквозь призму так называемых уголовных правоотношений вреда.

В то же время, если говорить об отраслевой принадлежности юридиче-

ской категории правомерного вреда, следует обратить внимание на то, что данный вопрос исследовался в уголовном праве3. С формальной точки зрения такой вред и условия его причинения, должны быть предусмотрены уголов-

ным законом. Как правило, речь идет о гл. 8 УК РФ об обстоятельствах, ис-

ключающих преступность деяния либо о примечаниях к конкретным статьям Особенной части (например, примечание к ст. 151 УК РФ).

Однако факт уголовно-правовой принадлежности не является совер-

шенно очевидным. Существует достаточно большая масса нормативных ак-

тов, не относящихся к уголовному законодательству, в которых идет речь о возможности причинения правомерного вреда. В связи с этим, говоря о юри-

дическом закреплении такой дефиниции в зависимости от ее уголовно-

правового значения, следует, на наш взгляд, различать три группы норм о правомерном вреде. Во-первых, это нормы, сочетающие в себе процессуаль-

ный и материальный характер. Во-вторых, нормы, конкретизирующие поло-

жения уголовного закона. В-третьих, это нормы, предусматривающие новые обстоятельства, исключающие преступность деяния по отношению к дей-

ствующей законодательной системе.

Первая группа юридических установлений состоит в детальном описа-

нии определенного порядка совершения действий, фактически выражающих-

ся в причинении вреда объектам уголовно-правовой охраны. Это, например,

некоторые следственные действия и уголовно-процессуальные меры при-

1См.: Арямов А. А. Правомерное причинение вреда. Челябинск, 2004.

2См.: Михайлов В. И. Правомерный вред в уголовном законодательстве и правовой доктрине.

3См.: Баулин Ю. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. Харьков, 1991. С. 31–113; Пикуров Н. И. Уголовное право в системе межотраслевых связей. Волгоград, 1998. С. 97; Пархоменко С. В. Деяния, преступность которых исключается в силу социальной полезности и необходимости. СПб., 2004. С. 98–119; Дорогин Д. А. Указ. соч.

С. 312–357 и др.

87

нуждения (обыск, выемка, заключение под стражу и др.), а также отдельные оперативно-разыскные мероприятия. К числу последних относятся: контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; прослушивание те-

лефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи, по-

лучение компьютерной информации, а также оперативно-разыскные меро-

приятия, проведение которых связано с необходимостью проникновения в жилище. Отличительной чертой таких действий является то, что они, как правило, достаточно подробно регламентируются в соответствующих зако-

нах и чаще всего сопровождаются санкцией (согласием или разрешением)

либо руководителя правоохранительного органа, либо суда.

По нашему мнению, такого рода нормы в своей основе фактически сочетают процессуальные и материальные начала, а значит, встает вопрос об их соотношении с уголовным правом. Несмотря на то что межотрасле-

вым связям материального и процессуального права посвящались специаль-

ные исследования1, вопросы уголовно-правовой природы процессуальных норм, предусматривающих возможность причинения вреда, не получили достаточного научного обоснования2. Социальная полезность и допусти-

мость предусмотренного в них поведения должностных лиц считается «не вызывающими сомнений». Именно такой ответ на вопрос о необходимости уголовно-правовой оценки прослушивания телефонных переговоров дали

46,2 % практических сотрудников правоохранительных и судей. Еще 19,2 % –

посчитали, что подобные нормы имеют исключительно процессуальный ха-

рактер и предусмотренные в них действия не требуют уголовно-правовой оценки. Оставшиеся 34,6 % респондентов высказали мнение о необходимо-

сти оценивать рассматриваемое оперативно-разыскное мероприятие с пози-

1См. напр.: Пикуров Н. И. Теоретические проблемы межотраслевых связей уголовного права : дис. ... д-ра юрид. наук. Волгоград, 1998; Васильченко А. А. Взаимосвязь уго- ловно-правовых и уголовно-процессуальных правовых отношений : дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2005.

2О правомерном характере вреда, причиняемого мерами государственного принуждения, фрагментарно говорится в некоторых работах по теории права. См., напр.: Черданцев А. Ф. Теория государства и права : учеб. для вузов. М., 2002. С. 312–314.

88

ций гл. 8 УК РФ об обстоятельствах, исключающих преступность деяния

(прил. 1).

Приведенные данные социологического исследования указывают на отсутствие единства взглядов по данному вопросу. Вместе с тем этот аспект проблемы является предметом исследований в немецком уголовном праве.

Так, по мнению У. Хелльманна при расследовании уголовного дела право-

охранительные органы, заключая обвиняемого под стражу, проникая в жилое помещение, применяя насилие при оказании сопротивления, нарушают пра-

воохраняемые блага. В соответствии с немецким уголовным законодатель-

ством такие действия подпадают под соответствующие составы преступле-

ний. Однако ввиду их нормативного закрепления в уголовно-процессуальном законодательстве они становятся дозволенными. В таких случаях «уголовно-

процессуальные нормы являются уголовно-правовыми основаниями, исклю-

чающими преступность деяния»1. В другой работе У. Хелльманн подчерки-

вает, что основой допустимости таких мер будет их соразмерность c предот-

вращаемым вредом2. По нашему мнению, в целом с такой позицией следует согласиться.

Анализируя рассматриваемую группу норм, следует обратить внимание на то, что нельзя говорить о причинении вреда объектам уголовно-правовой охраны при использовании в целях конспирации, при осуществлении опера-

тивно-разыскной деятельности, документов, зашифровывающих личность ли-

ца, ведомственную принадлежность предприятий, учреждений, организаций,

подразделений, помещений и транспортных средств3. Данный вывод объясня-

ется тем, что в большинстве случав, когда совершаются подобные действия,

1Хелльманн У. Уголовно-процессуальные полномочия как уголовно-правовые основания исключения противоправности // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке : материалы Х Междунар. науч.-практ. конф. (24–25 янв. 2013 г.). М., 2013. С. 404–406.

2Hellmann, Strafprozessrecht. Springer-Lehrbuch. 2006. С. 73–75. (Хельманн, Уголовно-

процессуальное право).

3Подробнее о конспирации в оперативно-разыскной деятельности см.: Павличенко Н. В. Конспирация в оперативно-розыскной деятельности: вопросы теории: препринт. М., 2008; Гордиенко В. В., Лобзов К. М. Конспирация и конспиративность в оперативноразыскной деятельности (теоретико-методологический анализ) // Оперативник (сыщик). 2012. № 2. С. 6–11.

89

они имеют схожесть с объективной стороной составов преступлений, преду-

смотренных статьями Особенной части УК РФ с бланкетными диспозициями.

Это, например, незаконное образование (создание, реорганизация) юридическо-

го лица (ст. 173.1); незаконное использование документов для образования (со-

здания, реорганизации) юридического лица (ст. 173.2) и др. Соответственно общественная опасность этих преступлений напрямую зависит от наличия или отсутствия установленного порядка выдачи и использования соответствующих предметов. Законность же таких деяний предусматривается п. 4 ч. 1 ст. 15 Фе-

дерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Вторая группа в нашей классификации – это конкретизирующие нормы.

Они представляют собой фактически комментарий уголовных правоположе-

ний. В них более подробно описывают частные случаи уже существующих обстоятельств, исключающих преступность деяния. Однако здесь имеет место не конкуренция с уголовно-правовыми нормами, а их дополнение1. Как пишет С. В. Пархоменко, в других отраслях законодательства регламентируются не отдельные обстоятельства, исключающие преступность деяния, а «различные аспекты их проявления»2. Ничего нового (в уголовно-правовом смысле), как правило, они не несут и не регулируют уголовно-правовых отношений. В слу-

чае противоречия со статьями гл. 8 УК РФ применению, ввиду предмета пра-

вового регулирования, подлежат нормы уголовного законодательства3.

Их основная роль (предназначение) состоит в конкретизации и дета-

лизации действий специальных субъектов в определенной обстановке.

В организационном плане они влекут за собой повышение внимания, фор-

мирование чувства ответственности лиц, их использующих, создание впе-

чатления повышенной правовой защищенности, а в конечном итоге стиму-

1См.: Цуканов Н. Н. О соотношении норм Закона «О полиции» и УК РФ в регулировании права сотрудника полиции применять физическую силу, специальные средства и огнестрельное оружие // Административное право и процесс. 2012. № 3. С. 68–71.

2Пархоменко С. В. Указ. раб. С. 105.

3См.: Шкабин Г. С. Правомерное причинение вреда сотрудниками полиции: законодательные и прикладные проблемы // Законы России: опыт, анализ, практика. 2013. № 3. С. 50–53.

90

лирование и повышение эффективности соответствующего вида деятельности. Для адресатов, которым может быть причинен указанный в нормах-

комментариях вред, они имеют общепредупредительное значение. К таким нормам относятся, например, положения раздела V Закона РФ от 11 марта 1992 г. № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»1; главы 5 Федерального закона от 7 февраля 2011 г.

№3-ФЗ «О полиции»2; ст. 22 Федерального закона от 6 марта 2006 г.

№35-ФЗ «О противодействии терроризму»3 о правомерном причинении вреда; главы 3 Федерального закона от 3 июля 2016 г. № 226-ФЗ «О войсках национальной гвардии Российской Федерации»4 о применении физической силы, специальных средств, оружия, боевой и специальной техники и т. д.

Достаточно большое количество описанных законов приводит к тому, что в теории высказываются мнения, указывающие на несоответствие норм о правомерном вреде объектам уголовно-правовой охраны предмету соответствующей отрасли. Как следствие, делаются предложения о выделении из числа уголовно-правовых категорий норм об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, и отнесении их к другим отраслям законодательства. Так, В. Н. Козак считал, что институт крайней необходимости не относится к

числу уголовно-правовых, а является частью государственного права5.

Н. Д. Дурманов, полагал, что обстоятельства, исключающие противоправность «необязательно должны относиться к уголовному праву, так как последнее трактует о преступлениях и наказаниях, здесь же речь идет об одном из правомерных действий»6. Отдельные ученые считают неправильным включение в гл. 8 УК РФ всех обстоятельств, исключающих преступность

1См.: Российская газета. 1992. 30 апр.

2См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 2011. № 7. Ст. 900.

3См.: Российская газета. 2006. 10 марта.

4См.: Там же. 2016. 6 июля.

5См.: Козак В. Н. Вопросы теории и практики крайней необходимости. Саратов, 1981. С. 60–61.

6См.: Дурманов Н. Д. Указ. соч. С. 206.